Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 20.06.14 - OVG 81 DB 2.13 -

Die Beschwerde des Dienstherrn (=Antragsgegners) gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts wird zurückgewiesen.


Gründe

I.
Der Antragsgegner wendet sich gegen die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Aussetzung der vorläufigen Dienstenthebung und Einbehaltung von Teilen der monatlichen Bezüge des Antragstellers.

Der Antragsteller war früher Angehöriger der Deutschen Volkspolizei und gehört jetzt der Polizei des Antragsgegners an. Er ist Beamter auf Lebenszeit, Kriminalhauptkommissar Besoldungsgruppe A 12 BBesO.

Am ... wurden auf Grund eines Beschlusses des Amtsgerichts die Wohnung und die Diensträume des Antragstellers wegen des Verdachts des Besitzes kinderpornographischer Schriften durchsucht und Computer und Datenträger sichergestellt.
Daraufhin untersagte der Antragsgegner dem Antragsteller die Führung der Dienstgeschäfte und leitete ein Disziplinarverfahren gegen ihn ein, das er bis zum Abschluss des strafrechtlichen Verfahrens aussetzte.

Im Strafverfahren verurteilte das Amtsgericht den Antragsteller wegen 13fachen Sich-Verschaffens des Besitzes von kinder- bzw. jugendpornographischen Schriften zu einer Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 90 EUR.
Auf die Berufung des Antragstellers verurteilte das Landgericht ihn wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften in zwei Fällen und jugendpornographischer Schriften in acht Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 50 Tagessätzen zu jeweils 50 EUR.

In dem entsprechend ausgedehnten Disziplinarverfahren enthob der Antragsgegner den Antragsteller vorläufig des Dienstes und ordnete die Einbehaltung von 20 vom Hundert seiner monatlichen Dienstbezüge an. Der Antragsgegner erhob gegen den Antragsteller Disziplinarklage mit dem Ziel der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis.


In diesem Verfahren geht es um die Suspendierung.
Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 30.08.13 die vorläufige Dienstenthebung und Einbehaltung von Teilen der monatlichen Bezüge ausgesetzt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, nach den bindenden Feststellungen im rechtskräftigen Urteil des Landgerichts habe der Antragsteller durch sein außerdienstliches Verhalten seine Dienstpflicht zu achtungs- und vertrauensgerechtem Verhalten verletzt.
Zwar fehle es am Dienstbezug zum konkret-funktionellen Amt des Antragstellers, der nicht mehr als Polizeivollzugsbeamter im eigentlichen Sinne eingesetzt werde, sondern mit IT-Aufgaben befasst sei. Ein Dienstvergehen liege aber deshalb vor, weil sein Verhalten angesichts des gesetzlichen Strafrahmens für das Vergehen des Besitzes kinderpornographischer Schriften von bis zu 2 Jahren Freiheitsstrafe disziplinarwürdig sei. Das begangene außerdienstliche Dienstvergehen werde indessen nicht mit dem erforderlichen Grad an Wahrscheinlichkeit zu seiner Entfernung aus dem Dienst führen. Auf der Grundlage des im mittelschweren Bereich liegenden Strafrahmens habe sich bei Fehlen eines Dienstbezugs die Zuordnung einer Disziplinarmaßnahme für derartige außerdienstliche Verfehlungen als Richtschnur an der Maßnahme der Zurückstufung zu orientieren. Eine über den Orientierungsrahmen hinausgehende Entfernung aus dem Dienst komme nur im Einzelfall bei Vorliegen besonders gewichtiger, nicht durch Milderungsgründe kompensierter Erschwerungsgründe in Betracht. Ein solcher Fall sei hier nicht gegeben.


II.
Die Beschwerde des Dienstherrn (=Antragsgegners) hat keinen Erfolg.
Der Antragsgegner macht mit der Beschwerde geltend, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei das strafrechtlich geahndete außerdienstliche Verhalten in besonderem Maße geeignet, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Da ein Polizeivollzugsbeamter wie der Antragsteller bereits aufgrund seines status­rechtlichen Amtes originär immer mit der Verhinderung und Verfolgung von Straftaten betraut sei, beeinträchtige er, wenn er Straftaten begehe, die Achtung und das Vertrauen, die sein Beruf erfordert, und zwar unabhängig von seinem derzeitigen konkret-funktionellen Amt.

Dieses Vorbringen ist allerdings unerheblich, soweit es um die Frage des Vorliegens eines Dienstvergehens geht, die das Verwaltungsgericht - trotz Verneinung eines Dienstbezugs - aus der Eignung des im Strafgesetzbuch als Vergehen mit einer Freiheitsstrafe im mittleren Bereich belegten außerdienstlichen Verhaltens (Besitz von kinder- bzw. jugendpornographischen Schriften) zur Beeinträchtigung von Achtung und Vertrauen in einer für das Ansehen des öffentlichen Dienstes bedeutsamen Weise abgeleitet hat.

Bedeutung kommt dem Vorbringen zum Dienstbezug indessen für die im Verfahren über den Antrag auf Aussetzung der vorläufigen Dienstenthebung zu prüfende Frage zu, ob im Hauptsacheverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird (§ 64 Abs. 2 LDG i.V.m. § 39 Abs. 1 Satz 1 LDG).,
Nach der vom Verwaltungsgericht angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat sich die Bemessung der Disziplinarmaßnahme auf der Grundlage des Strafrahmens für das Vergehen des Besitzes kinderpornographischer Schriften von bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe, der im mittelschweren Bereich liegt, jedenfalls bei Fehlen eines Dienstbezuges als Richtschnur an der Maßnahme der Zurückstufung zu orientieren (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.08.10 - 2 C 13.10 -  Rn. 26; Beschluss vom 25.05.12 - 2 B 133.11 -,  Rn. 10; Beschluss vom 26.06.12 - 2 B 28.12 -), während bei Lehrern wegen des stets gegebenen engen dienstlichen Bezugs der Orientierungsrahmen die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.08.10 - 2 C 5.10 -; Beschluss vom 25.05.12 - 2 B 133.11 -). Auf Grundlage dieser Rechtsprechung hat das Verwaltungsgericht im Falle des Antragstellers zu Recht einen Dienstbezug der von ihm begangenen Straftat verneint.

Der Begriff des Dienstbezugs knüpft an das in § 43 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F. (vor April 2009) bzw. § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG (ab April 2009) als Voraussetzung für die Qualifizierung eines außerdienstlichen Fehlverhaltens als Dienstvergehen normierte Erfordernis der besonderen Eignung an, das Vertrauen in einer für das Amt bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss sich die Beeinträchtigung der Achtung und des Vertrauens entweder auf das Amt des Beamten im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten), d.h. auf die Erfüllung der dem Beamten konkret obliegenden Pflichten, oder auf das Berufsbeamtentum als Sachwalter einer stabilen und gesetzes­treuen Verwaltung beziehen (BVerwG, Urteil vom 19.08.10 - 2 C 13.10 -); letzteres ist bei einer Strafandrohung im mittleren Bereich regelmäßig zu bejahen (BVerwG, Urteil vom 19.08.10 - 2 C 13.10 -,  Rn. 17), was hier zur Annahme eines Dienstvergehens durch das Verwaltungsgericht führt. Dienstbezug ist gegeben, wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung in dem Amt im konkret-funktionellen Sinn zulässt oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtigt (BVerwG, Urteile vom 19.08.10 - 2 C 5.10 - und - 2 C 13.10 -, jeweils  Rn. 15; Beschluss vom 21.12.10 - 2 B 29.10 -,  Rn. 5). Das kann nicht nur dann der Fall sein, wenn der Beamte auf seinem Dienstposten mit gerade denjenigen Aufgaben befasst war, die Gegenstand des ihm zur Last gelegten außerdienstlichen Fehlverhaltens sind (BVerwG, Beschluss vom 21.12.10 - 2 B 29.10 -,  Rn. 7). So ist es nicht zu beanstanden, aus außerdienstlich begangenen Handlungen mit rechtsradikalem Hintergrund auf einen Persönlichkeitsmangel des Beamten zu schließen, der Anlass zu Zweifeln an seiner Eignung gibt, der einem Polizeivollzugsbeamten auf jedem Dienstposten obliegenden Dienstpflicht, seine Aufgaben auf den Grundprinzipien der freiheitlich-demokratischen Grundordnung zu erfüllen, gerecht zu werden (BVerwG, Beschluss vom 21.12.10 - 2 B 29.10 -,  Rn. 8). Ebenso indiziert der außerdienstliche Besitz kinderpornographischer Schriften bei einem Lehrer einen Persönlichkeitsmangel, der Anlass zu Zweifeln an seiner Eignung gibt, der einem Lehrer als Dienstpflicht obliegenden Erziehungsaufgabe gegenüber den ihm anvertrauten Schülern jederzeit gerecht zu werden (BVerwG, Urteil vom 19.08.10 - 2 C 5.10 -). Bezogen auf den Besitz kinderpornographischer Schriften begründet andererseits allein der Umstand, dass ein Zollinspektor als Beamter der „Finanzkontrolle Schwarzarbeit“ dienstlich mit der Verfolgung und Ahndung von Rechtsverstößen Dritter befasst war, keinen Dienstbezug, da aus dem außerdienstlichen Fehlverhalten des Beamten keine Rückschlüsse auf seine künftige Amtsführung oder eine Beeinträchtigung in derselben gezogen werden können (BVerwG, Urteil vom 19.08.10 - 2 C 13.10 -).


Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die vom Antragsteller begangene Straftat des Besitzes kinder- (und jugend-) pornographischer Schriften lasse keine Rückschlüsse auf die Dienstausübung des seit 2006 mit IT-Aufgaben befassten Antragstellers an diesem Dienstposten zu, auf dem er ohnehin kaum Kontakte zur Öffentlichkeit habe, die sich zudem auf Kontakte zu Softwarefirmen und zur Landesvermessung Brandenburg beschränkten. Mit der Beschwerde greift der Antragsgegner nicht die Einschätzung des Verwaltungsgerichts zum Dienstposten (dem Amt im konkret-funktionellen Sinne) an, sondern macht geltend, unabhängig von seiner geschäftsverteilungsplanmäßigen Verwendung sei der Antragsteller nach wie vor Polizeivollzugs­beamter und als solcher bereits aufgrund seines status­rechtlichen Amtes und der damit einhergehenden besonderen Stellung im Vergleich zu anderen Beamtengruppen originär immer mit der Verhinderung und Verfolgung von Straftaten betraut; ein Polizei­beamter, der Straftaten begehe, beeinträchtige daher die Achtung und das Vertrauen, das sein Beruf erfordere. Wollte man dem folgen, wäre der Dienstbezug jeglicher von einem Polizeivollzugs­beamten außerdienstlich begangener Straftat, unabhängig von ihrer Art und der durch den Strafrahmen indizierten Schwere und unabhängig von dem konkreten Dienstposten, zu bejahen (so SächsOVG, Urteil vom 06.07.04 - D 6 B 871/03 -,  Rn. 36; bezogen auf den Besitz kinderpornographischer Schriften: ThürOVG, Urteil vom 07.05.13 - 8 DO 472/11 -  Rn. 33, unter Bezugnahme auf OVG Lüneburg, Urteil vom 12.03.13 - 6 LD 4/11 -,  Rn. 48; s.a. OVG Rh.-Pf., Urteil vom 27.02.13 - 3 A 11032/12 -,  Rn. 68; a.A. BayVGH, Urteil vom 17.04.13 - 16a D 12.1440; OVG NW, Urteil vom 21.09.11 - 3d A 147/10.O -,  Rn. 73). Eine von Polizeivollzugbeamten außerdienstlich begangene Straftat wäre danach stets als Dienstvergehen anzusehen. Die Annahme eines Dienstbezugs bereits aufgrund des statusrechtlichen Amts als Polizeivollzugsbeamter ließe indessen das vom Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung verwendete Kriterium der Beeinträchtigung von Ansehen und Vertrauen in Bezug auf das Amt im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten) für diese Beamtengruppe bedeutungslos werden. Für eine derartige Annahme fehlt es an Anhaltspunkten im Gesetz (§ 43 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F. bzw. § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG) wie auch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Dieses hat in einer neueren Entscheidung einen Dienstbezug des Besitzes kinderpornographischer Bilder im Falle eines Polizeiobermeisters verneint (BVerwG, Beschluss vom 31.05.12 - 2 B 141.11 -,  Rn. 14), und mit Beschluss vom 30.01.14 (- 2 B 83.13 -) die Revision gegen das Urteil des Senats vom 26.06.13 (- 81 D 1.10 -) zwecks weiterer Klärung der Frage zugelassen, „ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen bei einem wegen des Besitzes kinderpornographischer Schriften angeschuldigten Polizeibeamten ein enger dienstlicher Bezug zu seinen Dienstpflichten vorliegt“.


Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats, der einen engen Bezug des Besitzes kinderpornographischer Schriften zu dem konkret-funktionellen Amt eines im Wach- und Wechseldienst tätigen Polizeibeamten bejaht hat, zu dessen zentralen Dienstpflichten es gehört, Straftaten zu verhindern, aufzuklären und zu verfolgen (Urteil vom 26.06.13 - 81 D 1.10 -) ist die Annahme des Verwaltungsgerichts, im Falle des seit August ... im ... tätigen Antragstellers sei ein Dienstbezug nicht gegeben, nicht zu beanstanden. Dass die begangene Straftat den Antragsteller in seiner Dienstausübung auf dem bisherigen Dienstposten beeinträchtigen würde, macht der Antragsgegner selbst nicht geltend; hierfür ist auch nichts ersichtlich. Soweit er sich darauf beruft, dass es im Land Brandenburg regelmäßiger polizeilicher Alltag sei, als Polizeivollzugsbeamter häufiger in anderen Funktionen verwendet zu werden, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es sich bei dem ... an den der Antragsteller bereits mit Wirkung vom ... versetzt worden war, nach der offiziellen Beschreibung im Internet um die zentrale Dienstleistungs- und Serviceeinrichtung für den täglichen Polizeidienst, aber auch für andere Bereiche der Landesverwaltung handelt, zuständig unter anderem für die Beschaffung der polizeilichen Fahrzeug-, Boots-, Waffen- und Gerätetechnik sowie für die gesamte Telekommunikations-, Datenverarbeitungs- und Funktechnik. Darüber hinaus obliegen ihm umfangreiche Aufgaben im Bereich der Logistik, des Bau- und Liegenschaftsmanagements sowie in der Koordinierung und Pflege des Internet-Auftritts der Polizei bzw. des polizeiinternen Intranets sowie die Z..., der P... und der K.... Angesichts der hieraus zu schließenden Vielzahl von - sämtlich nicht unmittelbar mit der Verhinderung, Aufklärung und Verfolgung von Straftaten befassten - Dienstposten bei der Beschäftigungsbehörde des Antragstellers kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass das von dem Antragssteller begangene Dienstvergehen ihn in der Dienstausübung auf jedem anderen Dienstposten beeinträchtigen würde. Wenn der Antragsgegner, wie er meint, bei einem Verbleiben des Antragstellers im Dienst gezwungen wäre, ihn dauerhaft auf einer Stelle im Verwaltungsbereich einzusetzen, ändert dies nichts daran, dass es zum Zeitpunkt des Dienstvergehens an dem für die Schwere der Tat und hieran anknüpfend die Bemessung der Disziplinarmaßnahme (§ 13 Abs. 1 Satz 2 LDG) bedeutsamen Dienstbezug fehlte. Im Übrigen ist angesichts der geschilderten Aufgabenvielfalt des ... nichts dafür ersichtlich, dass ein weiterer Einsatz des Antragstellers im Verwaltungsbereich erhebliche organisatorische Schwierigkeiten aufwerfen würde. Soweit der Antragsgegner geltend macht, er wäre „in solchen Fällen“ gezwungen, ausgebildete Polizeivollzugsbeamte dauerhaft für originär polizeifremde Tätigkeiten einzusetzen, was zu einer weiteren Verknappung des Personals bei den polizeilichen Kernaufgaben führe, legt er schon nicht dar, dass es seiner Praxis entspreche, an den ... versetzte Beamte wie den Antragsteller turnusmäßig wieder auf Dienstposten mit vollzugspolizeilichen Aufgaben wechseln zu lassen, dass also eine Verwendung des 2006 zum ... versetzten Antragstellers auf einem derartigen Dienstposten eine realistische Perspektive gewesen wäre. Damit fehlt es indessen auch an der Grundlage für die vom Antragsgegner geäußerte Befürchtung, es würde „für den Beamten ein belohnendes Signal setzen“, weil er dauerhaft heimatnah und mit regelmäßigen Bürodienstzeiten verwendet werde, ohne die Gefahr, sich jemals wieder den teilweise unbequemen Umständen des Vollzugsdienstes aussetzen zu müssen. Im Übrigen ist nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass die geschilderten Vorzüge der Verwaltungstätigkeit die des Vollzugsdienstes aus Sicht der Mehrheit oder auch nur einer Vielzahl von Polizeibeamten überwiegen.


Ist danach die Annahme des Verwaltungsgerichts, die vom Antragsteller außerdienstlich begangene Straftat des Besitzes kinderpornographischer Schriften weise wegen der von ihm bei Tatbegehung innegehabten Dienstpostens als Sachbearbeiter IT keinen Dienstbezug auf, von der Beschwerde nicht mit Erfolg in Frage gestellt worden, so ist das Verwaltungsgericht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Zuordnung einer Disziplinarmaßnahme als Richtschnur an der Maßnahme der Zurückstufung zu orientieren hat (BVerwG, Urteil vom 19.08.10 - 2 C 13.10 -,  Rn. 26; Beschluss vom 25.05.12 - 2 B 133.11 -,  Rn. 10; Beschluss vom 26.06.12 - 2 B 28.12 -,  Rn. 10). Die weiteren Ausführungen zur Maßnahmebemessung, die der Antragsgegner mit der Beschwerdebegründung angreift, beziehen sich daher nicht auf die Prüfung des Vorliegens von Gründen für die Festsetzung einer milderen als der nach der Schwere des Dienstvergehens eigentlich angemessenen Maßnahme, sondern betreffen die - vom Verwaltungsgericht verneinte - Frage, ob besonders gewichtige Erschwerungsgründe vorliegen, auf Grund derer voraussichtlich eine Überschreitung des bis zur Zurückstufung reichenden Orientierungsrahmens in Betracht komme (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.05.12 - 2 B 133.11 -, Rn. 10). ...

Im Übrigen stellt die Beschwerde auch die Ansicht des Verwaltungsgerichts, zu Gunsten des Antragstellers sei zu berücksichtigen, dass die Anzahl von zwei festgestellten kinderpornographischen Schriften sehr gering und auch unter Berücksichtigung der weiteren 16 jugendpornographischen Bilder die Gesamtzahl der von ihm heruntergeladenen strafbewehrten Schriften eher sehr gering sei, und dem Antragsteller nach den Feststellungen des Landgerichts nur die leichteste Schuldform in Gestalt des bedingten Vorsatzes zur Last gelegt worden sei, nicht mit Erfolg in Frage. Soweit der Antragsgegner darauf hinweist, es handele sich nicht um reine Posing-Bilder, sondern zumindest in zwei Fällen um Fotos, bei denen sexueller Missbrauch aufgenommen worden sei, hat das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt, dieser Umstand könne sich nicht maßnahmeerhöhend auswirken, weil er bereits den Unrechtsgehalt der Tat kennzeichne (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.05.12 - 2 B 133.11 -). Das weitere Vorbringen des Antragsgegners, es sei angesichts des Zeitraums der Downloads ... „lebensnah“ davon auszugehen, dass der Antragsteller die Bilder angesehen und um den Inhalt der betreffenden Dateien gewusst, aber gleichwohl weitere Downloads veranlasst habe, berücksichtigt nicht die in § 58 Abs. 1 Satz 1 LDG normierte Bindung an die tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Strafurteils, die auch die Feststellung umfasst, dem Antragsteller sei nur bedingter Vorsatz zur Last zu legen (zum Umfang der Bindungswirkung vgl. BVerwG, Beschluss vom 06.09.12 - 2 B 31.12 -). ....