Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 20.01.09 - 2 B 4.08 -

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts wird zurückgewiesen.

Gründe:

1. Der 1957 geborene Bundesbahnoberinspektor wurde 1995 aufgrund einer psychischen Erkrankung wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt. Im Dezember 2001 trat er als Beamter in den juristischen Vorbereitungsdienst der Freien und Hansestadt Hamburg ein. Als der frühere Dienstherr, der in diesem Verfahren Kläger ist, hiervon erfuhr, betrieb er die Reaktivierung des Beklagten als Bundesbeamter zum 01.12.02.
Nach erfolgloser Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes trat der Beklagte am 24.03.03 seinen Dienst bei der Deutschen Bahn AG an. Im April 2003 wurde er vorläufig des Dienstes enthoben.
Bereits am 12.02.03 hatte der Kläger gegen den Beklagten ein Disziplinarverfahren eingeleitet.

Das Berufungsgericht hat im Disziplinarklageverfahren die Entfernung des Beamten aus dem Dienst bestätigt. Es sei nachgewiesen, dass der Beklagte im Zeitraum vom 02.12.02 bis zum 23.03.03 seine sich aus § 77 Abs. 2 Nr. 4 i. V. m. § 45 I 1 BBG ergebende Pflicht, einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis nachzukommen, verletzt habe. Die Dienstfähigkeit des Beklagten während dieses Zeitraums stehe aufgrund des Gutachtens des Oberbahnarztes fest. Er habe vorsätzlich gehandelt. Das Dienstvergehen stehe hinsichtlich der Schwere einem ungenehmigten Fernbleiben vom Dienst gleich. Daher sei die Entfernung aus dem Dienst erforderlich. Es lägen keine entlastenden Gesichtspunkte solchen Gewichts vor, dass eine günstigere Beurteilung gerechtfertigt wäre.

2. Der Beklagte wirft die Frage auf, ob die vorübergehende Nichterfüllung der Pflicht zur „Reaktivierung“ die Entfernung aus dem öffentlichen Dienst rechtfertigt.
Er vertritt die Auffassung, dass nur ein dauerhaftes und endgültiges „Nichtnachkommen“ der erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis den Tatbestand des § 77 Abs. 2 Nr. 4 BBG erfülle und nicht lediglich die zeitlich vorübergehende Weigerung. Bei aktiven Beamten werde jede Form des Fernbleibens vom Dienst erfasst und auf der Rechtsfolgenseite die Dauer im Rahmen der Verhältnismäßigkeit berücksichtigt, sodass sich die Schwere der Pflichtverletzung in der Art und im Gewicht der Disziplinarmaßnahme widerspiegeln könne. Für Ruhestandsbeamte kenne das Gesetz nur die Kürzung und die Aberkennung des Ruhegehalts, so dass ein Verstoß im Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 4 BBG nur ein beharrliches und damit endgültiges Unterlassen sein könne, damit die Maßnahme die Aberkennung des Ruhegehalts angemessen sei.

Diese Frage kann aufgrund der Rechtsprechung des Senats beantwortet werden.
Nach dieser Rechtsprechung verpflichten die Bemessungsregelungen gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG die Verwaltungsgerichte, über die Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Maßgebendes Bemessungskriterium ist die Schwere des Dienstvergehens gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG; sie ist richtungweisend für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme.
Dies bedeutet, dass das festgestellte Dienstvergehen im Regelfall nach seiner Schwere einer der gesetzlich vorgesehenen Disziplinarmaßnahmen zuzuordnen ist. Dabei kann auf die vom Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen zurückgegriffen werden. Auf der Grundlage dieser Zuordnung kommt es für die Festlegung der angemessenen Disziplinarmaßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild des Beamten gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 BDG und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 BDG im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist (Urteile vom 20.10.05 BVerwG 2 C 12.04 BVerwGE 124, 252 <258 ff.> und vom 03.05.07 BVerwG 2 C 9.06).
In den Fällen der schuldhaften Verletzung der sich aus § 77 Abs. 2 Nr. 4 i. V. m. § 45 I 1 BBG ergebenden Pflicht eines Ruhestandsbeamten, einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis nachzukommen, lässt sich aus der Rechtsprechung des Disziplinarsenats (Urteil vom 29.05.1995 - BVerwG 1 D 67.92) ableiten, dass das Dienstvergehen des Ruhestandsbeamten dem schuldhaften ungenehmigten Fernbleiben vom Dienst (§ 73 Abs. 1 BBG) bei Beamten im aktiven Dienst gleichsteht.
Ein vorsätzliches unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst über einen Zeitraum von mehreren Monaten ist regelmäßig geeignet, das Vertrauensverhältnis zu zerstören. Denn aufgrund der Bedeutung und der leichten Einsehbarkeit der Pflicht, überhaupt zum Dienst zu erscheinen, offenbart ein vorsätzliches Fernbleiben über einen längeren Zeitraum ein hohes Maß an Verantwortungslosigkeit und Pflichtvergessenheit (Urteile vom 06.05.03 BVerwG 1 D 26.02 und vom 12.10.06 BVerwG 1 D 2.05).
Der Dauer des Fernbleibens vom Dienst entspricht bei der vorgesehenen Reaktivierung von Ruhestandsbeamten die Beharrlichkeit, mit der sich ein Ruhestandsbeamter der Wiederberufung entzieht.
Dies ist jedenfalls angenommen worden bei einer Weigerung über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr. Dabei ist nicht allein der Zeitablauf entscheidend, sondern es sind auch sonstige Umstände zu berücksichtigen, die das hohe Maß an Pflichtvergessenheit bestätigen, das dem Vorwurf einer beharrlichen Weigerungshaltung zugrunde liegt.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Beklagte seiner Wiederberufung in das Beamtenverhältnis nahezu vier Monate nicht nachgekommen, stand während dieser Zeit im juristischen Vorbereitungsdienst eines anderen Dienstherrn und hat alles versucht, sich diesen Status zu erhalten. Das Berufungsgericht hat sein Verhalten als beharrliche Weigerung gewertet, eine grundlegende Dienstpflicht zu erfüllen, davon ausgehend die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als Richtschnur für die Maßnahmebemessung zugrunde gelegt und mildernden Umständen kein hinreichendes Gewicht beigemessen, um eine weniger einschneidende Maßnahme rechtfertigen zu können. Diese rechtliche Würdigung der Umstände des Falles ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.

Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist es unerheblich, dass bei aktiven Beamten die in § 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 BDG genannten Disziplinarmaßnahmen ausgesprochen werden können, während das Gesetz für Ruhestandsbeamte nur die Kürzung und die Aberkennung des Ruhegehalts (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BDG) kennt. Denn der Beklagte hat das Dienstvergehen zwar als Ruhestandsbeamter begangen, die Disziplinarmaßnahme ist jedoch gegen ihn als aktiver Beamter verhängt worden.
Im Übrigen kommt die Aberkennung des Ruhegehalts nach § 13 Abs. 2 Satz 2 BDG nur dann in Betracht, wenn bei einem aktiven Beamten die Entfernung aus dem Dienst hätte erfolgen müssen. Der Kürzung des Ruhegehalts bei Ruhestandsbeamten (§ 11 BDG) entspricht die Gehaltskürzung bei aktiven Beamten (§ 8 BDG), wie sich aus dem Verweis in § 11 Satz 2 BDG ergibt (vgl. auch § 15 Abs. 2 BDG). Besonderheiten ergeben sich hier für Ruhestandsbeamte aus § 14 Abs. 1 Nr. 1, § 33 Abs. 1, § 42 Abs. 1 und § 59 Abs. 1 Nr. 1 BDG. Würde bei einem aktiven Beamten eine Zurückstufung (§ 9 BDG) ausgesprochen werden, so muss, da es eine entsprechende Maßnahme für Ruhestandsbeamte nicht gibt, ebenfalls auf die Ruhegehaltskürzung erkannt werden, wenn deren Voraussetzungen vorliegen. Kämen nur Geldbuße (§ 7 BDG) oder Verweis (§ 6 BDG) in Betracht, so ist bei einem Ruhestandsbeamten das Disziplinarverfahren einzustellen (§ 32 Abs. 1 Nr. 4 BDG) bzw. die Disziplinarklage abzuweisen.

3. Auch die zweite, als vermeintlich grundsätzlich klärungsbedürftig aufgeworfene Frage, ob bei einem „reaktivierten Beamten“ eine Pflichtverletzung zur Entlassung führen kann, die er als Ruhestandsbeamter begangen hat, bzw. ob eine Pflichtverletzung, die wegen ihrer Eigenarten nur von einem Ruhestandsbeamten begangen werden kann und darin besteht, dass der Begründung des Beamtenverhältnisses nicht sofort Folge geleistet wurde, nach Reaktivierung uneingeschränkt mit den für „aktive Beamten“ vorgesehenen Disziplinarmaßnahmen hier: der Entlassung aus dem öffentlichen Dienst reglementiert werden kann, rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision. Sie lässt sich anhand des Wortlauts des Gesetzes beantworten, ohne dass es der Durchführung eines Revisionsverfahrens bedarf.
Der Beklagte meint, die Reaktivierungspflicht könne nur einen Ruhestandsbeamten treffen, so dass die Verletzung dieser Pflicht auch nur mit einer disziplinaren Maßnahme für einen Ruhestandsbeamten geahndet werden dürfe. Wie im Strafverfahren müsse das Recht angewandt werden, das im Zeitpunkt der Tat gegolten habe. Jede andere Betrachtungsweise verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 103 Abs. 2 GG. Hierfür spreche auch § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a BDG, der nur den umgekehrten Fall regele, sodass für aktive Beamte, die als Ruhestandsbeamte ein Dienstvergehen begangen hätten, eine möglicherweise bewusste Lücke im Gesetz vorliege.
Diese Argumentation geht an der Systematik des Bundesdisziplinargesetzes vorbei, das zwischen persönlichem und sachlichem Anwendungsbereich unterscheidet und die Art der möglichen Disziplinarmaßnahmen von der Rechtsstellung des Beamten abhängig macht. Danach ist gegen einen aktiven Beamten nur eine der in § 5 Abs. 1 BDG genannten Disziplinarmaßnahmen möglich. Hierbei ist es unerheblich, ob er das Dienstvergehen als aktiver Beamter oder im Ruhestand begangen hat. Diese Unterscheidung ist nur im Zusammenhang mit der Frage von Bedeutung, ob ein Dienstvergehen vorliegt. Denn der Pflichtenkreis des aktiven Beamten unterscheidet sich von demjenigen des Ruhestandsbeamten. Im Einzelnen gilt Folgendes:
§ 1 BDG bestimmt den persönlichen Geltungsbereich des Bundesdisziplinargesetzes, d.h. auf wen das Bundesdisziplinargesetz Anwendung findet. § 2 BDG bestimmt den sachlichen Geltungsbereich des Gesetzes, d.h. bei welchen Dienstvergehen das Gesetz Anwendung findet. Dabei erfolgt ein Verweis auf § 77 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes (BBG). Diese Vorschrift definiert, wann ein aktiver Beamter ein Dienstvergehen begeht, nämlich nach Abs. 1 Satz 1 bei schuldhafter Verletzung der Dienstpflichten und nach Satz 2 bei bestimmten Verhaltensweisen außerhalb des Dienstes. Vordienstliche Verfehlungen sind damit der disziplinaren Ahndung entzogen. Im Ruhestand sind wegen der im Wesentlichen nur noch nachwirkenden Dienstpflichten nicht mehr alle Verhaltensweisen gleichermaßen wie bei einem aktiven Beamten geeignet, ein Dienstvergehen zu begründen, so dass § 77 Abs. 2 BBG den Kreis der möglichen Dienstvergehen enger zieht. Dieser Systematik folgend unterscheidet § 2 BDG in Abs. 1 Nr. 1 die von aktiven Beamten während des aktiven Beamtenverhältnisses begangenen Dienstvergehen und in Abs. 1 Nr. 2 die von Ruhestandsbeamten begangenen Dienstvergehen in solche, die während des aktiven Dienstverhältnisses (Buchst. a) und solche, die während des Ruhestandes (Buchst. b) begangen wurden. Eine Gesetzeslücke ergibt sich hier nicht. Im Gegenteil hebt § 2 Abs. 2 BDG die Einheit des Dienstverhältnisses hervor und ermöglicht die disziplinarrechtliche Ahndung von Dienstpflichtverletzungen, die in einem früheren Dienstverhältnis, bei Dienstherrenwechsel bzw. im vormaligen Ruhestand begangen wurden (Urteil vom 14.02.07 BVerwG 1 D 12.05 = BVerwGE 128, 125 <128 f.>).
§ 5 BDG bezeichnet schließlich die möglichen Disziplinarmaßnahmen und unterscheidet dabei danach, ob der Beamte bei Ausspruch der Disziplinarmaßnahme aktiver Beamter (Abs. 1) oder Ruhestandsbeamter (Abs. 2) ist. Denn eine Degradierung oder ein Verweis machen bei einem Ruhestandsbeamten wenig Sinn, ebenso eine Ruhegehaltskürzung bei einem aktiven Beamten. Die Rechtsfolge der jeweils höchsten Disziplinarmaßnahme, nämlich der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis einerseits (§ 10 BDG) bzw. der Aberkennung des Ruhegehalts (§ 12 BDG) andererseits besteht darin, dass das Band zum Dienstherrn, das auch bei einem Ruhestandsbeamten noch besteht, ganz durchschnitten wird. Den Gleichklang dieser beiden Maßnahmen verdeutlicht § 10 Abs. 2 Satz 2 BDG. Danach gilt die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als Aberkennung des Ruhegehalts, wenn der Beamte vor Unanfechtbarkeit der Entscheidung in den Ruhestand tritt.

4. Diese Fragen so die Beschwerde weiter seien auch deshalb klärungsbedürftig, weil der Ruhestandsbeamte nur deshalb in das „aktive“ Beamtenverhältnis überführt worden sei, um die Maßnahme nach § 5 Abs. 1 Nr. 5 BDG treffen zu können. Es sei klärungsbedürftig, ob eine derartige unzulässige Rechtsausübung dem an Recht und Gesetz gebundenen Dienstherrn gestattet werden dürfe.
Zur Begründung weist der Beklagte darauf hin, dass der Dienstherr bereits am 12.02.02 das Disziplinarverfahren eingeleitet und die Auffassung vertreten habe, dass das Dienstvergehen mit der disziplinaren Höchstmaßnahme zu ahnden sei. Der Beamte sei aber gleichwohl am 24.03.03 ernannt worden. Dies verstoße gegen §§ 4, 5 und 45 BBG. Es sei unzulässig, einen Ruhestandsbeamten allein aus dem Grund zu reaktivieren, um ihn umgehend im Zuge eines Disziplinarverfahrens wieder aus dem Dienst zu entfernen. Ein solches Verhalten sei auch rechtsmissbräuchlich und in sich widersprüchlich.
Auch diese Frage bedarf keiner Klärung mehr in einem Revisionsverfahren. Das Bundesverfassungsgericht hat den Kläger hierzu bereits in seinem Nichtannahmebeschluss vom 10.08.06 2 BvR 563/05 (DVBl 2006, 1370 ff.) zutreffend darauf hingewiesen, dass das zeitgleiche Betreiben der Reaktivierung und des Disziplinarverfahrens kein Widerspruch sei. Denn die Folge des disziplinarischen Vorgehens müsse nicht zwingend die Entfernung aus dem Dienst sein.
Im Übrigen käme es auf die Frage in einem Revisionsverfahren auch nicht erheblich an. Denn die Rechtsfolgen der Entlassung aus dem Beamtenverhältnis und der Aberkennung des Ruhegehalts sind im Ergebnis gleich.

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5. Die Beschwerde rügt Abweichungen vom Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom ...
Das Berufungsgericht habe den für die Beurteilung der Dienstfähigkeit und das Verschulden entscheidungserheblichen Rechtssatz aufgestellt, es sei schlechterdings ausgeschlossen, für ein bestimmtes, „genehmes“ Beamtenverhältnis dienstfähig, jedoch für ein anderes Beamtenverhältnis dienstunfähig zu sein. Dies stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass bei Beurteilung der Dienstfähigkeit auf die im konkreten Amt dem Beamten obliegenden Dienstpflichten abzustellen sei. Die Belastung durch ein Ausbildungsverhältnis sei nicht vergleichbar mit der Wahrnehmung des Amtes eines Bahnoberinspektors.
Auch diese Rüge vermag nicht zur Zulassung der Revision führen. Denn es handelt sich hierbei um keinen die Entscheidung des Berufungsgerichts tragenden Rechtssatz. Das Berufungsgericht hat vielmehr entscheidend auf die Anforderungen des konkreten Amtes abgestellt. ...
Das Berufungsgericht hat zunächst den tragenden Rechtssatz aufgestellt, dass Dienstunfähigkeit dann vorliegt, wenn der Beamte aufgrund seines körperlichen oder geistigen Zustandes außerstande ist, den ihn übertragenen dienstlichen Aufgaben nachzukommen. Hiervon ausgehend hat es ausgeführt, dass der sachverständige Zeuge, der Oberbahnarzt, „die Dienstfähigkeit des Beklagten mit Blick auf den Verwaltungsdienst bei dem Kläger, gerichtet auf den Dienstposten eines Oberinspektors bei der Bahnversorgung untersucht habe“. Die Aufnahme des juristischen Vorbereitungsdienstes habe den Oberbahnarzt in seiner positiven Einschätzung der Dienstfähigkeit bestätigt, weil das Referendariat letztlich auch mit einer Verwaltungstätigkeit verbunden sei. Sodann heißt es: „Soweit es nicht um besondere Laufbahnen wie etwa die des Polizeivollzugsdienstes geht, ist die Frage der Dienstfähigkeit nur einheitlich beantwortbar; der Beklagte hat durch die Aufnahme des juristischen Vorbereitungsdienstes, der in seinen gesundheitlichen Anforderungen und hier in Bezug auf die Belastbarkeit eher höhere als niedrigere Anforderungen an die gesundheitliche Eignung stellt, demonstriert, dass er selbst auch von seiner Dienstfähigkeit ausging.“. Nach dem von der Beschwerde beanstandeten Rechtssatz aus dem Urteil folgt der weitere Satz: „Auch ist nicht erkennbar, dass der juristische Vorbereitungsdienst in beamtenrechtlicher Hinsicht geringere Anforderungen an die Eignung eines Beamten stellen würde als etwa die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes.“ In diesem Sinne sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts im Rahmen des Verschuldens zu verstehen. Bei der Bejahung des bedingt vorsätzlichen Handelns hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht entscheidungserheblich auf den von der Beschwerde zitierten Rechtssatz abgestellt. Denn anderenfalls wäre es nicht lediglich von bedingt vorsätzlichem Handeln, sondern von einem direkten Vorsatz ausgegangen.

6. Die von der Beschwerde erhobenen Verfahrensrügen (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, § 69 BDG) bleiben ebenfalls ohne Erfolg.
a) Der Beklagte rügt zu Unrecht, das Berufungsgericht habe seine Aufklärungspflicht dadurch verletzt, dass es keine weitere Beweisaufnahme durchgeführt habe. Denn das Berufungsgericht hat seine Überzeugung von der Dienstfähigkeit des Beklagten auf das Ergebnis der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme gestützt.
Hierzu rügt die Beschwerde, dass die Gutachten des Oberbahnarztes Dr. H. und des Amtsarztes Dr. M. zueinander im Widerspruch stünden. Deshalb habe das Gericht dem Umstand der Aufnahme destischen Vorbereitungsdienstes in diesem Zusammenhang entscheidende Bedeutung beigemessen. Dieser Umstand sei aber unerheblich, da sich die Dienstfähigkeit nur in Bezug auf das konkrete Amt feststellen lasse, sodass sich dem Gericht die Ladung eines weiteren sachverständigen Zeugen hätte aufdrängen müssen. Insbesondere hätte es seinem Antrag vom 07.08.07 auf Vernehmung seines langjährigen Therapeuten nachkommen müssen. Die unterbliebene Beweisaufnahme hätte höchstwahrscheinlich ergeben, dass er nicht in der Lage gewesen sei, das Amt eines Bahnoberinspektors zu erfüllen.
Der damit geltend gemachte Verstoß gegen die Pflicht zur umfassenden Sachaufklärung gemäß § 86 Abs. 1 VwGO, § 58 Abs. 1, § 65 Abs. 1 Satz 1 BDG liegt aus mehreren Gründen nicht vor:

aa) Über Art und Zahl der einzuholenden Sachverständigengutachten hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmen (vgl. § 98 VwGO, § 412 I 1 ZP0, § 3 BDG). Die unterlassene Einholung eines weiteren Gutachtens kann deshalb nur dann verfahrensfehlerhaft sein, wenn sich dem Gericht eine weitere Beweiserhebung aufdrängen musste. Das ist wiederum nur dann der Fall, wenn die vorliegenden Gutachten ihren Zweck nicht zu erfüllen vermögen, dem Gericht die zur Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts erforderliche Sachkunde zu vermitteln und ihm dadurch die Bildung der für die Entscheidung notwendigen Überzeugung zu ermöglichen.
Dies kommt dann in Betracht, wenn die dem Gericht vorliegenden Gutachten grobe Mängel oder unlösbare inhaltliche Widersprüche aufweisen, von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgehen oder wenn Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit des Gutachters besteht (vgl. u.a. Urteile vom 19.12.1968 BVerwG 8 C 29.67 - BVerwGE 31, 149 <156> und vom 06.02.1985 BVerwG 8 C 15.84 BVerwGE 71, 38 <45> m.w.N.). Die Verpflichtung zur Einholung eines weiteren Gutachtens folgt nicht schon daraus, dass ein Beteiligter ein vorliegendes Gutachten als Erkenntnisquelle für unzureichend hält (stRspr; vgl. Beschlüsse vom 28.01.03 BVerwG 4 B 4.03, vom 17.08.05 BVerwG 2 B 39.05 , vom 10.11.05 BVerwG 2 B 54.05 , vom 04.01.07 - BVerwG 10 B 20.06 - und vom 26.02.08 BVerwG 2 B 122.07 - ZBR 2008, 257 <259 f.>).
Das Berufungsgericht ist den Ausführungen des Oberbahnarztes Dr. H. gefolgt. Es hat zunächst zutreffend dargelegt, dass der medizinischen Beurteilung des Amtsarztes, dem der Bahnarzt gleichsteht, aufgrund dessen Neutralität und Unabhängigkeit vor der Beurteilung des behandelnden Privatarztes grundsätzlich Vorrang zukommt (vgl. Urteile vom 11.04.00 BVerwG 1 D 1.99, vom 09.10.02 - BVerwG 1 D 3.02 -, vom 12.10.06 - BVerwG 1 D 2.05). Die Beschwerde hat keinen Mangel dargelegt, der die Einholung eines weiteren Gutachtens erforderlich gemacht hätte.
Allein die Tatsache, dass der Amtsarzt Dr. M. die gesundheitliche Eignung des Beklagten für den juristischen Vorbereitungsdienst im Nachhinein anders beurteilt hat, führt zu keinem Mangel im Gutachten des Oberbahnarztes. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Frage der gesundheitlichen Eignung für den juristischen Vorbereitungsdienst und der Dienstfähigkeit für das Amt eines Oberinspektors bei der Bahnversorgung voneinander zu trennen sind. Die gesundheitliche Eignungsprognose ist in die Zukunft gerichtet und muss sich auf die körperlichen Anforderungen in den verschiedenen Ämtern der angestrebten Laufbahn beziehen. Zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung müssen die körperlichen und psychischen Veranlagungen des Bewerbers festgestellt und deren Auswirkungen auf sein gegenwärtiges und künftiges Leistungsvermögen bestimmt werden. Dabei sind ausgehend vom gegenwärtigen Gesundheitszustand und in der Vergangenheit aufgetretener Erkrankungen insbesondere hieraus resultierende mögliche gesundheitliche Risiken, die erst in der Zukunft eintreten können, Gegenstand der Prognoseentscheidung. Demgegenüber betrifft die Frage der Dienstfähigkeit den gegenwärtigen Gesundheitszustand in Bezug auf ein konkretes Amt. Hierauf hat auch Dr. M. hingewiesen und so das Berufungsgericht weiter betont, dass er die Stellungnahme des Oberbahnarztes für durchaus stichhaltig halte.
Wenn das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang abschließend ausführt, dass es dem Umstand der Aufnahme des juristischen Vorbereitungsdienstes entscheidende Bedeutung beimesse, so resultiert hieraus weder ein Mangel in dem Gutachten des Oberbahnarztes noch zeigt dies, dass dem Gericht selbst Zweifel an der Dienstfähigkeit des Beklagten geblieben sind, das Gutachten also nicht geeignet war, die Bildung der für die Entscheidung notwendigen Überzeugung zu ermöglichen. Vielmehr unterstreicht das Berufungsgericht an dieser Stelle lediglich das Ergebnis seiner vorherigen Ausführungen, in denen es dargelegt hat, warum es der Einschätzung des Oberbahnarztes folgt. Der Oberbahnarzt war zu dem Ergebnis gekommen, dass der Beklagte nicht mehr an der depressiven Störung litt, die zu seiner Zurruhesetzung geführt hatte. Dies beruhte unter anderem auf einer positiven Selbsteinschätzung, die sich auch darin äußerte, dass der Beklagte den Vorbereitungsdienst aufgenommen hatte, sich also für dienstfähig hielt. Das Berufungsgericht hebt weiter hervor, dass beide Tätigkeiten Verwaltungstätigkeiten seien und der juristische Vorbereitungsdienst keine geringeren Anforderungen an die Dienstfähigkeit stelle als die Tätigkeit bei der Bahnversorgung.

bb) Im Übrigen: wenn sich eine (weitere) Beweiserhebung nicht aufdrängt ist nach ständiger Rechtsprechung die Tatsacheninstanz im verwaltungsgerichtlichen Verfahren trotz des Amtsermittlungsprinzips grundsätzlich nicht verpflichtet, eine Beweiserhebung vorzunehmen, die eine anwaltlich vertretene Partei entsprechend ihrer Mitwirkungspflicht bei der Aufklärung des Sachverhalts nicht beantragt hat. Dass der anwaltlich vertretene Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht einen Beweisantrag zu der von der Beschwerde vermissten weiteren Aufklärung gestellt hat, ist entgegen dem Beschwerdevorbringen der Niederschrift über die mündliche Verhandlung nicht zu entnehmen.

cc) Letztlich richten sich die Angriffe der Beschwerde gegen die Beweiswürdigung. Die tatrichterliche Beweiswürdigung ist aber vom Senat als Revisionsgericht nur daraufhin überprüfbar, ob Beweiswürdigungsgrundsätze wie etwa Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB), gesetzliche Beweisregeln, Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind. Ein Verstoß gegen die Denkgesetze liegt nur dann vor, wenn eine Schlussfolgerung aus Gründen der Logik schlechthin nicht gezogen werden kann. Es reicht nicht aus, dass das Gericht andere Schlüsse gezogen hat, als sie nach Auffassung eines der Verfahrensbeteiligten hätten gezogen werden müssen.
...

b) Auch mit den weiteren Ausführungen wird ein Verstoß gegen das Gebot umfassender Beweiswürdigung, § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 3 BDG nicht dargelegt.
Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 3 BDG entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Dieser Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Überzeugungsgrundsatz) verpflichtet das Gericht, den gesamten Prozessstoff wie etwa Beweismittel, Erklärungen der Verfahrensbeteiligten, Akteninhalt oder gerichtskundige Tatsachen in die Entscheidungsfindung einzubeziehen und ihren Aussage- und Beweiswert zu bestimmen. Sofern keine gesetzlichen Beweisregeln bestehen, ist das Gericht bei der Würdigung der verschiedenen Bestandteile des Prozessstoffes lediglich an Logik (Denkgesetze) und Naturgesetze gebunden und muss gedankliche Brüche und Widersprüche vermeiden (Urteil vom 03.05.07 - BVerwG 2 C 30.05). Ein Verstoß gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 3 BDG liegt vor, wenn das Gericht bei seiner Beweiswürdigung von einem unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht (Beschluss vom 04.08.06 - BVerwG 2 B 35.06; stRspr). Das Gericht ist aber nicht gehalten, das gesamte Vorbringen in den Entscheidungsgründen wiederzugeben und zu jedem einzelnen Gesichtspunkt Stellung zu nehmen (vgl. § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO).

aa) Die Beschwerde rügt, das Urteil des Berufungsgerichts lasse nicht erkennen, dass die nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG erforderliche umfassende Gesamtabwägung aller be- und entlastenden Umstände erfolgt sei. Das Gericht führe an keiner Stelle die zugunsten des Beklagten vorliegenden Milderungsgründe auf. Insbesondere wäre wie vom Verwaltungsgericht Hannover im Beschluss über die teilweise Einbehaltung der Dienstbezüge ausdrücklich angesprochen als Milderungsgrund zu berücksichtigen gewesen, dass der Beschwerdeführer zunächst vom Verwaltungsgericht Hamburg im einstweiligen Rechtsschutzverfahren rechtsschutzlos gestellt worden sei. Weiter sei zu berücksichtigen gewesen, dass der Vorwurf, einer Reaktivierung nicht Folge zu leisten, die nur erfolge, um den Beamten endgültig aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen, anders zu beurteilen sei als ein Dienstvergehen, bei dem der Beamte die Erwartung seines Dienstherrn über die künftige Erfüllung seiner Treuepflichten enttäusche. Mit diesem Vorbringen wird schon nicht dargelegt, dass das angegriffene Urteil auf einem unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt beruht.
Davon abgesehen wird ein Verstoß gegen den Grundsatz der umfassenden Beweiswürdigung nicht dargetan. Das zeitgleiche Betreiben der Reaktivierung und des Disziplinarverfahrens sind kein Widerspruch, da die Folge des disziplinarischen Vorgehens nicht zwingend die Entfernung aus dem Dienst sein muss. Dieses Vorgehen des Dienstherrn hat keine Auswirkungen auf die Beurteilung des Dienstvergehens, sodass sich das Berufungsurteil hierzu nicht verhalten musste. Auch der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 11.12.02 bedurfte keiner besonderen Berücksichtigung durch das Berufungsgericht im Sinne eines entlastenden Umstandes. Dieser Umstand hätte allenfalls dann im Rahmen der Frage eines Verbotsirrtums Berücksichtigung finden müssen, wenn der Beklagte zunächst diesen Beschluss abgewartet und sich sodann unverzüglich bei seinem Dienstherrn gemeldet hätte, um der Reaktivierung Folge zu leisten. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Hamburg im einstweiligen Rechtsschutzverfahren erging rund eine Woche, nachdem der Beamte dem Reaktivierungsverlangen hätte nachkommen sollen. Sie beruhte auf der Rechtsprechung des Disziplinarsenats (Beschluss vom 19.06.00 - BVerwG 1 DB 13.00 - BVerwGE 111, 246 <253>). Danach handelt es sich bei der auf der Grundlage des § 45 I 1 BBG ergangenen Aufforderung um eine unselbstständige Verfahrenshandlung im Sinne von § 44 a Satz 1 VwGO. Trotz der negativen Entscheidung des Verwaltungsgerichts kam der Beklagte dem Reaktivierungsverlangen aber erst mit einem unter dem 17.03.03 datierten Schreiben nach.
Im Übrigen hat sich das Berufungsgericht ausführlich mit der Frage des Rechtsirrtums, in dem sich der Beklagte befunden haben mag, befasst und deren Auswirkungen auf das Verschulden oder als Entschuldigungsgrund und damit entlastender Milderungsgrund. Dieses Ergebnis hat es sodann noch einmal unter Bezugnahme auf diese vorherigen Ausführungen zusammenfassend im Rahmen der Gesamtwürdigung als Fehlen gewichtiger Entlastungsgründe, die die von der Schwere des Dienstvergehens ausgehende Indizwirkung entfallen lassen könnten, festgehalten.

bb) Mit den weiteren Ausführungen rügt die Beschwerde im Wesentlichen eine einseitige Beweis- und Tatsachenwürdigung. Dies gelte für die Annahme des bedingten Vorsatzes. Die Vorwerfbarkeit sei als gering einzustufen. Der Beamte sei nur deshalb der Reaktivierung nicht nachgekommen, weil er sich aufgrund seiner privatärztlichen Gutachten für dienstunfähig gehalten habe und nicht, um den juristischen Vorbereitungsdienst fortzusetzen. Hierin habe ihn die personalärztliche Begutachtung vom November 2002 bestätigt. Deshalb könne nicht allein aufgrund des Gutachtens des Oberbahnarztes vom April 2002 auf einem bedingten Vorsatz geschlossen werden. Auch die Prüfung schuldausschließender Gesichtspunkte erfolge einseitig. Er habe sich auf zwei amtsärztliche Gutachten stützen können und lediglich die Einschätzung des Oberbahnarztes als nicht verbindlich empfunden. Der Nachweis psychischer Erkrankungen sei nur unter großen Schwierigkeiten zu führen, sodass auch gegen den Grundsatz des in dubio pro reo verstoßen werde. Außerdem interpretiere das Berufungsgericht die verwaltungsprozessualen Schritte einseitig. Die Subsumtion zum unvermeidbaren Verbotsirrtum beschränke sich auf einen Satz, sei ebenfalls einseitig und beruhe auf der unzutreffenden Annahme, die Tätigkeit als Referendar dokumentiere die allgemeine Dienstfähigkeit.
Dieses Vorbringen lässt nicht erkennen, dass das Berufungsgericht Umstände, die es hätte in seine Würdigung einbeziehen müssen, übersehen hat. Dass der Beamte die von ihm in der Beschwerde genannten Umstände naturgemäß anders gewürdigt wissen will, ist zwar nachvollziehbar, begründet aber nicht den behaupteten Verfahrensfehler.
Das Berufungsgericht ist auf der Grundlage der Rechtsprechung des Disziplinarsenats (Urteile vom 09.04.02 - BVerwG 1 D 17.01 - und vom 12.10.06 - BVerwG 1 D 2.05 Rn. 52 -) zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beamte mit bedingtem Vorsatz gehandelt habe. Es hätte sich dem Beklagten aufdrängen müssen, dass seine Dienststelle auf das Gutachten des Oberbahnarztes abstellen würde, seine Dienstfähigkeit für erwiesen halte und die Reaktivierung habe durchsetzen wollen. Da er sich im juristischen Vorbereitungsdienst befunden habe, habe er gewusst, dass er den Anforderungen an ein Beamtenverhältnis gewachsen sei. Diese Würdigung ist nicht verfahrensfehlerhaft. Das Berufungsgericht stellt im Übrigen nicht allein auf das Gutachten des Oberbahnarztes ab, sondern auf eine Vielzahl weiterer Umstände insbesondere aus dem Verhalten des Dienstherrn, aufgrund derer der Beklagte es zumindest ernsthaft für möglich hätte halten müssen, dass er dienstfähig sei und es billigend in Kauf genommen habe, dem Reaktivierungsverlangen rechtswidrig nicht nachzukommen.
Weiter hat das Berufungsgericht in der Sache einen vermeidbaren Verbotsirrtum des Beklagten im Sinne vom § 17 Satz 1 StGB verneint. Der Beklagte sei sich über die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens im Klaren gewesen; er habe Umfang und Inhalt seiner Pflicht, wieder Dienst leisten zu müssen, erfasst (Urteil vom 22.06.06 BVerwG 2 C 11.05 ZBR 2006, 385 <387>). Der Schuldvorwurf entfalle nicht deshalb, weil der Beklagte hätte annehmen dürfen, dass er einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis unter Hinweis auf die Fortdauer der Dienstunfähigkeit nicht Folge leisten müsse. Der Beamte sei mehrfach darauf hingewiesen worden, dass der Dienstherr seine Auffassung nicht teile und die schuldhafte Weigerung disziplinarisch ahnden wolle, sodass er bewusst das Risiko eingegangen sei, dem Reaktivierungsverlangen rechtswidrig nicht Folge zu leisten. Die rechtliche Wertung, ein unvermeidbarer Verbotsirrtum liege nicht vor, geht von der Rechtsprechung des Senats aus. Die zugrunde liegende Würdigung der Umstände des Falles lässt einen Verfahrensfehler nicht erkennen. ...