Disziplinarrecht der Beamten: unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst
Relativ aktuelle Hinweis zu Rechtsprechung wegen Fernbleibens vom Dienst vorab:
1.Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28.03.23 - BVerwG 2 C 20.21 -
Disziplinare Ahndung wiederholter morgendlicher Kernzeitverletzungen bei ausgeglichenem GleitzeitkontoLeitsätze
1. Verstöße gegen Kernarbeitszeitregelungen bedürfen einer zeitnahen disziplinarischen Pflichtenmahnung und ggf. einer stufenweisen Steigerung der Disziplinarmaßnahmen.
2. Bei der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme für das stundenweise Fernbleiben vom Dienst wegen verspäteten Dienstantritts kann die aufaddierte Gesamtzeit der täglichen Verspätungen in ihrer Schwere nicht gleichgesetzt werden mit einem monatelangen unerlaubten - gänzlichen - Fernbleiben vom Dienst, das regelmäßig zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis führt.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in der Sache BVerwG 2 C 6.19 am 12.11.20 noch einmal der Problematik des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst gewidmet. Das Urteil bestätigt die bisherige disziplinarrechtliche Bewertung.
Der Beklagte - ein Polizeiobermeister - wendet sich gegen seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Der Dienstherr legt ihm u.a. zur Last, über mehrere Jahre unerlaubt und unentschuldigt dem Dienst ferngeblieben zu sein. Auf die Disziplinarklage des Dienstherrn hat das Verwaltungsgericht den Beklagten aus dem Dienst entfernt. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Oberverwaltungsgericht unter Begrenzung des Zeitraums des unerlaubten und unentschuldigten Fernbleibens vom Dienst auf etwa 11 Monate zurückgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, das mehrmonatige grob fahrlässige Fernbleiben eines Beamten vom Dienst sei regelmäßig hinreichend, um den Beamten aus dem Dienst zu entfernen.
Das Gericht führt in seiner Entscheidung u.a. aus:
RN 22
Unentschuldigtes Fernbleiben vom Dienst ... über einen Zeitraum von mehreren Monaten ist danach regelmäßig geeignet, das für das Beamtenverhältnis erforderliche Vertrauensverhältnis zwischen dem Dienstherrn und dem Beamten zu zerstören. Aufgrund der Bedeutung und der leichten Einsehbarkeit der Pflicht, überhaupt zum Dienst zu erscheinen, offenbart das Fernbleiben über einen derart langen Zeitraum ein besonders hohes Maß an Verantwortungslosigkeit und Pflichtvergessenheit. Daher ist in diesen Fällen die Entfernung aus dem Dienst grundsätzlich Ausgangspunkt der Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme (...).
Ein am 08.10.20 ergängenes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in der Sache 2 WD 22.19 ist in der Datenbank des Bundesverwaltungsgerichts enthalten. Der Tenor des einen Soldaten betreffenden Urteils lautet wie folgt:
"Bei einem sechsmaligen, vorsätzlichen unerlaubten Fernbleiben eines Soldaten vom Dienst für jeweils einen Tag ist Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die Höchstmaßnahme."
Das zeigt deutlich die Bedeutung dieses Dienstvergehenstatbestandes: Der Status des Beamten bzw. des Soldaten ist gefährdet.
Unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst als schweres Dienstvergehen
Das unerlaubte Fernbleiben vom Dienst tritt in ganz unterschiedlichen Fallgestaltungen auf und entsprechend gibt es auch eine große Variationsbreite in der Bewertung.
Es kommt also sehr auf den einzelnen Fall an - und das bedeutet auch darauf, dass das prozessuale Verhalten im Disziplinarverfahren von großer Bedeutung sein kann.
Oft sind entsprechende Verfahren entweder mit einem im Hintergrund laufenden Streit verknüpft, ob bestimmten dienstlichen Weisungen überhaupt Folge zu leisten ist, bisweilen stellen sich grundsätzliche Fragen (rechtmäßiger Streik oder unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst?), und in einigen Fällen gibt es eine Hintergrundproblematik, etwa eine Alkoholabhängigkeit, eine tiefgreifende Depression (ohne Krankschreibung) oder eine Kombination aus beidem.
Beachten Sie auch, dass bei unerlaubtem Fernbleiben vom Dienst nach Besoldungsrecht der Anspruch des Beamten auf Zahlung der Besoldung verloren gehen kann. Wird über diese Frage in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren entschieden, so können die Feststellungen des Gerichts für das Disziplinarverfahren bindend sein. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht unter anderem in einem Beschluss vom 12.02.2018 - BVerwG 2 B 56.17 - erneut bestätigt. Sie finden den Beschluss auf der Internetseite des Bundesverwaltungsgerichts.
Gesetze, die das unerlaubte Fernbleiben vom Dienst betreffen
§ 96 Bundesbeamtengesetz: Fernbleiben vom Dienst
(1) Beamtinnen und Beamte dürfen dem Dienst nicht ohne Genehmigung ihrer Dienstvorgesetzten fernbleiben. Dienstunfähigkeit infolge von Krankheit ist auf Verlangen nachzuweisen.
(2) Verliert die Beamtin oder der Beamte wegen unentschuldigten Fernbleibens vom Dienst nach dem Bundesbesoldungsgesetz den Anspruch auf Besoldung, wird dadurch die Durchführung eines Disziplinarverfahrens nicht ausgeschlossen.
(1) Beamtinnen und Beamte dürfen dem Dienst nicht ohne Genehmigung ihrer Dienstvorgesetzten fernbleiben. Dienstunfähigkeit infolge von Krankheit ist auf Verlangen nachzuweisen.
(2) Verliert die Beamtin oder der Beamte wegen unentschuldigten Fernbleibens vom Dienst nach dem Bundesbesoldungsgesetz den Anspruch auf Besoldung, wird dadurch die Durchführung eines Disziplinarverfahrens nicht ausgeschlossen.
§ 67 Beamtengesetz Hamburg: Fernbleiben vom Dienst, Erkrankung
(1) Beamtinnen oder Beamte dürfen dem Dienst nicht ohne Genehmigung ihrer oder ihres Dienstvorgesetzten fernbleiben.
(2) Dienstunfähigkeit infolge Krankheit ist unverzüglich unter Angabe ihrer voraussichtlichen Dauer anzuzeigen und auf Verlangen nachzuweisen. Beamtinnen oder Beamte sind verpflichtet, sich auf Weisung der oder des Dienstvorgesetzten durch eine von der zuständigen Behörde bestimmte Ärztin oder einen von der zuständigen Behörde bestimmten Arzt untersuchen zu lassen. Will die Beamtin oder der Beamte während der Krankheit ihren oder seinen Wohnort verlassen, hat sie oder er dies vorher der oder dem Dienstvorgesetzten anzuzeigen und ihren oder seinen Aufenthaltsort anzugeben.
(1) Beamtinnen oder Beamte dürfen dem Dienst nicht ohne Genehmigung ihrer oder ihres Dienstvorgesetzten fernbleiben.
(2) Dienstunfähigkeit infolge Krankheit ist unverzüglich unter Angabe ihrer voraussichtlichen Dauer anzuzeigen und auf Verlangen nachzuweisen. Beamtinnen oder Beamte sind verpflichtet, sich auf Weisung der oder des Dienstvorgesetzten durch eine von der zuständigen Behörde bestimmte Ärztin oder einen von der zuständigen Behörde bestimmten Arzt untersuchen zu lassen. Will die Beamtin oder der Beamte während der Krankheit ihren oder seinen Wohnort verlassen, hat sie oder er dies vorher der oder dem Dienstvorgesetzten anzuzeigen und ihren oder seinen Aufenthaltsort anzugeben.
§ 67 Landesbeamtengesetz Niedersachsen: Fernbleiben vom Dienst
(1) Die Beamtin oder der Beamte darf dem Dienst nur mit Genehmigung fernbleiben, es sei denn, dass sie oder er wegen Krankheit oder aus einem anderen wichtigen Grund gehindert ist, ihre oder seine Dienstpflichten zu erfüllen.
(2) Eine Verhinderung infolge Krankheit ist unverzüglich unter Angabe ihrer voraussichtlichen Dauer anzuzeigen und auf Verlangen nachzuweisen. Die Beamtin oder der Beamte ist verpflichtet, sich auf Weisung durch eine behördlich bestimmte Ärztin oder einen behördlich bestimmten Arzt untersuchen zu lassen. Will die Beamtin oder der Beamte während der Krankheit den Wohnort verlassen, so ist dies vorher anzuzeigen und der Aufenthaltsort anzugeben.
(1) Die Beamtin oder der Beamte darf dem Dienst nur mit Genehmigung fernbleiben, es sei denn, dass sie oder er wegen Krankheit oder aus einem anderen wichtigen Grund gehindert ist, ihre oder seine Dienstpflichten zu erfüllen.
(2) Eine Verhinderung infolge Krankheit ist unverzüglich unter Angabe ihrer voraussichtlichen Dauer anzuzeigen und auf Verlangen nachzuweisen. Die Beamtin oder der Beamte ist verpflichtet, sich auf Weisung durch eine behördlich bestimmte Ärztin oder einen behördlich bestimmten Arzt untersuchen zu lassen. Will die Beamtin oder der Beamte während der Krankheit den Wohnort verlassen, so ist dies vorher anzuzeigen und der Aufenthaltsort anzugeben.
§ 9 Bundesbesoldungsgesetz: Verlust der Besoldung bei schuldhaftem Fernbleiben vom Dienst
Bleibt der Beamte, Richter oder Soldat ohne Genehmigung schuldhaft dem Dienst fern, so verliert er für die Zeit des Fernbleibens seine Bezüge. Dies gilt auch bei einem Fernbleiben vom Dienst für Teile eines Tages. Der Verlust der Bezüge ist festzustellen.
Bleibt der Beamte, Richter oder Soldat ohne Genehmigung schuldhaft dem Dienst fern, so verliert er für die Zeit des Fernbleibens seine Bezüge. Dies gilt auch bei einem Fernbleiben vom Dienst für Teile eines Tages. Der Verlust der Bezüge ist festzustellen.
§ 11 Besoldungsgesetz Hamburg: Verlust der Besoldung bei schuldhaftem Fernbleiben vom Dienst
Bleibt die Beamtin, der Beamte, die Richterin oder der Richter ohne Genehmigung schuldhaft dem Dienst fern, so verliert sie oder er für die Zeit des Fernbleibens ihre oder seine Bezüge. Das gilt auch bei einem Fernbleiben vom Dienst für Teile eines Tages. Der Verlust der Bezüge ist festzustellen.
Bleibt die Beamtin, der Beamte, die Richterin oder der Richter ohne Genehmigung schuldhaft dem Dienst fern, so verliert sie oder er für die Zeit des Fernbleibens ihre oder seine Bezüge. Das gilt auch bei einem Fernbleiben vom Dienst für Teile eines Tages. Der Verlust der Bezüge ist festzustellen.
Gerichtsentscheidungen zur Ahndung des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst
Die Dienstleistungspflicht - BVerwG 2 B 71.16 -
Die folgende Entscheidung betrifft den Fall eines niedersächsischen Polizeihauptkommissars, der wiederholte Male seinen Dienst nicht am vorgeschriebenen Ort angetreten und auch sonst gegen Weisungen verstoßen hat.
Das OVG Lüneburg hielt deshalb eine Zurückstufung für angemessen (OVG Lüneburg, Urteil vom 26.07.16 - OVG 6 LD 7/15 -).
Das Bundesverwaltungsgericht beschreibt die Pflicht, die es einzuhalten gilt.
Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 21.06.17 - BVerwG 2 B 71.16 -
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Der Begriff des nicht genehmigten Fernbleibens vom Dienst knüpft an die formale Dienstleistungspflicht des Beamten an. Diese beamtenrechtliche Grundpflicht fordert vom Beamten in erster Linie, sich während der vorgeschriebenen Zeit an dem vorgeschriebenen Ort aufzuhalten und dort die ihm übertragenen dienstlichen Aufgaben wahrzunehmen (BVerwG, Urteile vom 25.09.03 - 2 C 49.02 -, vom 11.10.06 - 1 D 10.05 -, vom 27..02.14 - 2 C 1.13 - BVerwGE 149, 117 Rn. 22 und vom 23.06.16 - 2 C 24.14 - BVerwGE 155, 292 Rn. 15).
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Die Bestimmung von Zeit und Ort der Dienstleistung ist Sache des Dienstherrn. Sie kann sich aus normativen Vorgaben, aus allgemeinen Anordnungen oder aus konkreten, individuellen Weisungen durch den Dienstvorgesetzten ergeben. Je nach Ausgestaltung der Vorgaben zum konkreten Dienstort kann sich der Beamte selbst dann nicht am rechten Ort befinden, wenn er sich zwar im Gebäude der bestimmten Dienstleistung, jedoch nicht an der innerhalb des Gebäudes vom Dienstherrn bestimmten Stelle befindet.
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Der Begriff des nicht genehmigten Fernbleibens vom Dienst knüpft an die formale Dienstleistungspflicht des Beamten an. Diese beamtenrechtliche Grundpflicht fordert vom Beamten in erster Linie, sich während der vorgeschriebenen Zeit an dem vorgeschriebenen Ort aufzuhalten und dort die ihm übertragenen dienstlichen Aufgaben wahrzunehmen (BVerwG, Urteile vom 25.09.03 - 2 C 49.02 -, vom 11.10.06 - 1 D 10.05 -, vom 27..02.14 - 2 C 1.13 - BVerwGE 149, 117 Rn. 22 und vom 23.06.16 - 2 C 24.14 - BVerwGE 155, 292 Rn. 15).
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Die Bestimmung von Zeit und Ort der Dienstleistung ist Sache des Dienstherrn. Sie kann sich aus normativen Vorgaben, aus allgemeinen Anordnungen oder aus konkreten, individuellen Weisungen durch den Dienstvorgesetzten ergeben. Je nach Ausgestaltung der Vorgaben zum konkreten Dienstort kann sich der Beamte selbst dann nicht am rechten Ort befinden, wenn er sich zwar im Gebäude der bestimmten Dienstleistung, jedoch nicht an der innerhalb des Gebäudes vom Dienstherrn bestimmten Stelle befindet.
Unerlaubtes Fernbleiben setzt Dienstfähigkeit voraus - BVerwG 2 A 3/05 -
Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem Urteil vom 25.01.07 - 2 A 3/05 - dazu ausgeführt, dass ein unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst nur vorliegen kann, wenn der Beamte dienstfähig ist. Zu dieser Problematik (Krankschreibung durch Privatärzte "gilt" im Einzelfall nicht) äußert sich auch das oben erwähnte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12.11.20 - BVerwG 2 C 6.19 -.Wenn der Beamte sich bereit erklärt, den Dienst aufzunehmen
Eine eher seltene Konstellation, die aber von Bedeutung sein kann, wenn während des unerlaubten Fernbleibens ein Disziplinarverfahren eingeleitet wird und eine Suspendierung erfolgt.Ändert der Beamte dann seine Haltung, sollte er ausdrücklich die Bereitschaft erklären, den Dienst wieder aufzunehmen.
Bundesverwaltungsgericht,
Beschluss vom 15.02.10 - 2 B 126.09 -
Der als Briefzusteller bei der Deutschen Post AG tätige Beamte wurde im Mai 2003 wegen des Vorwurfs, dem Dienst unerlaubt fernzubleiben, vorläufig des Dienstes enthoben. Sein hiergegen gerichteter Aussetzungsantrag blieb in beiden verwaltungsgerichtlichen Instanzen erfolglos. Im Disziplinarklageverfahren hat das Oberverwaltungsgericht die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis bestätigt. Der Beklagte sei als Beamter untragbar geworden, weil er zwischen dem 01.09.02 und dem 24.01.07 mit Ausnahme der Zeit eines Krankenhausaufenthalts dem Dienst vorsätzlich unerlaubt ferngeblieben sei. Die Dienstfähigkeit des Beklagten stehe aufgrund des Urteils des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 16.12.05, durch das seine Klage gegen die Feststellung des Verlusts der Dienstbezüge abgewiesen worden sei, und aufgrund des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts über die Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung bindend fest. Es gebe keinen Grund, sich von diesen Feststellungen zu lösen.
Der Beklagte rügt zu Recht, dass das Oberverwaltungsgericht auf der Grundlage seines Rechtsstandpunkts bei der disziplinarrechtlichen Würdigung des dem Beklagten angelasteten Verhaltens und bei der Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme einen entscheidungserheblichen tatsächlichen Umstand, nämlich die Erklärung in dem Schriftsatz vom 02.12.03, er sei zur Aufnahme der früheren dienstlichen Tätigkeit bereit, nicht berücksichtigt hat.
Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Daraus folgt auch die Verpflichtung, der Überzeugungsbildung den im Verfahren festgestellten Sachverhalt vollständig und richtig zugrunde zu legen. Das Gericht darf nicht einzelne erhebliche Tatsachenfeststellungen oder Beweisergebnisse bei seiner rechtlichen Würdigung außer Acht lassen, insbesondere Umstände übergehen, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung hätte aufdrängen müssen. In solchen Fällen fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage für die innere Überzeugungsbildung des Gerichts, auch wenn die darauf basierende rechtliche Würdigung als solche nicht zu beanstanden ist (vgl. nur Beschluss vom 18.11.08 - BVerwG 2 B 63.08 = NVwZ 2009, 399).
Dem Berufungsurteil liegt die Rechtsauffassung zugrunde, ein Beamter bleibe dem Dienst auch weiterhin unerlaubt fern, wenn er aus diesem Grund vorläufig des Dienstes enthoben worden sei. Auch nach dieser Auffassung ist aber der Tatbestand des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst gemäß § 96 Abs. 1 Satz 1 BBG ab dem Zeitpunkt nicht mehr gegeben, zu dem der Beamte seinen Dienst aufgenommen hätte, wenn er hieran nicht durch die vorläufige Dienstenthebung gehindert worden wäre (§ 39 Abs. 3 Satz 2 BDG). Dies ist der Fall, wenn der Beamte nach der vorläufigen Dienstenthebung glaubhaft unmissverständlich zu erkennen gibt, er sei bereit, die ihm obliegenden Dienstgeschäfte wahrzunehmen (sog. Dienstbereitschaftserklärung).
Danach ist nach dem Rechtsstandpunkt des Oberverwaltungsgerichts von entscheidungserheblicher Bedeutung, ob der Beklagte in dem Schriftsatz vom 02.12.03 eine derartige Erklärung abgegeben hat. Das Oberverwaltungsgericht hat diesen Schriftsatz trotz seiner zentralen Bedeutung in Tatbestand und Gründen des Berufungsurteils nicht erwähnt, obwohl ihn der Beklagte in dem Aussetzungsverfahren beim Oberverwaltungsgericht eingereicht hat. Dies lässt darauf schließen, dass es seinen Inhalt nicht in die Entscheidungsfindung einbezogen hat. Vielmehr hat sich das Oberverwaltungsgericht damit erst in den Gründen seines Beschlusses vom 07.10.09 auseinander gesetzt, in dem es den Antrag des Beklagten auf Berichtigung des Urteilstatbestandes abgelehnt hat. Diese Ausführungen nach der Verkündung des Berufungsurteils können den diesem anhaftenden Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz nicht nachträglich heilen.
Die Nichtberücksichtigung der Erklärung des Beklagten vom 02.12.03 ist auch nicht wegen der Bindungswirkung der tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 16.12.05 unbeachtlich. Die Feststellungen zur Dauer des unerlaubten Fernbleibens binden nicht nach § 57 Abs. 1 Satz 1 BDG, weil sie offenbar unrichtig im Sinne des Satzes 2 dieser Vorschrift sind. Da auch das Verwaltungsgericht den Schriftsatz vom 02.12.03 nicht erwähnt hat, bestehen an der Richtigkeit der Feststellungen aufgrund eines neu eingeführten Beweismittels zumindest erhebliche Zweifel. Diese reichen aus, um nach § 57 Abs. 1 Satz 2 BDG eine Pflicht zur erneuten Prüfung der Feststellungen über die Dauer des unerlaubten Fernbleibens des Beklagten zu begründen (stRspr, vgl. zuletzt Beschluss vom 24.07.07 - BVerwG 2 B 65.07).
Die tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts in dem Beschluss vom 12.06.07 über die Ablehnung des Berufungszulassungsantrags des Beklagten können eine Bindungswirkung gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 BDG schon deshalb nicht entfalten, weil diese Wirkung nach dem Wortlaut des § 57 Abs. 1 Satz 1 BDG auf die Feststellungen rechtskräftiger Urteile beschränkt ist. Der Beschluss vom 12.06.07 steht einem Urteil nicht gleich. Das Oberverwaltungsgericht hat nicht über den Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, nämlich über die Feststellung des Verlusts der Dienstbezüge gemäß § 9 BBesG, sondern über die Darlegung und das Vorliegen eines Berufungszulassungsgrundes entschieden (§ 124a Abs. 5 Satz 2, § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 VwGO).
Der als Briefzusteller bei der Deutschen Post AG tätige Beamte wurde im Mai 2003 wegen des Vorwurfs, dem Dienst unerlaubt fernzubleiben, vorläufig des Dienstes enthoben. Sein hiergegen gerichteter Aussetzungsantrag blieb in beiden verwaltungsgerichtlichen Instanzen erfolglos. Im Disziplinarklageverfahren hat das Oberverwaltungsgericht die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis bestätigt. Der Beklagte sei als Beamter untragbar geworden, weil er zwischen dem 01.09.02 und dem 24.01.07 mit Ausnahme der Zeit eines Krankenhausaufenthalts dem Dienst vorsätzlich unerlaubt ferngeblieben sei. Die Dienstfähigkeit des Beklagten stehe aufgrund des Urteils des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 16.12.05, durch das seine Klage gegen die Feststellung des Verlusts der Dienstbezüge abgewiesen worden sei, und aufgrund des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts über die Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung bindend fest. Es gebe keinen Grund, sich von diesen Feststellungen zu lösen.
Der Beklagte rügt zu Recht, dass das Oberverwaltungsgericht auf der Grundlage seines Rechtsstandpunkts bei der disziplinarrechtlichen Würdigung des dem Beklagten angelasteten Verhaltens und bei der Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme einen entscheidungserheblichen tatsächlichen Umstand, nämlich die Erklärung in dem Schriftsatz vom 02.12.03, er sei zur Aufnahme der früheren dienstlichen Tätigkeit bereit, nicht berücksichtigt hat.
Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Daraus folgt auch die Verpflichtung, der Überzeugungsbildung den im Verfahren festgestellten Sachverhalt vollständig und richtig zugrunde zu legen. Das Gericht darf nicht einzelne erhebliche Tatsachenfeststellungen oder Beweisergebnisse bei seiner rechtlichen Würdigung außer Acht lassen, insbesondere Umstände übergehen, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung hätte aufdrängen müssen. In solchen Fällen fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage für die innere Überzeugungsbildung des Gerichts, auch wenn die darauf basierende rechtliche Würdigung als solche nicht zu beanstanden ist (vgl. nur Beschluss vom 18.11.08 - BVerwG 2 B 63.08 = NVwZ 2009, 399).
Dem Berufungsurteil liegt die Rechtsauffassung zugrunde, ein Beamter bleibe dem Dienst auch weiterhin unerlaubt fern, wenn er aus diesem Grund vorläufig des Dienstes enthoben worden sei. Auch nach dieser Auffassung ist aber der Tatbestand des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst gemäß § 96 Abs. 1 Satz 1 BBG ab dem Zeitpunkt nicht mehr gegeben, zu dem der Beamte seinen Dienst aufgenommen hätte, wenn er hieran nicht durch die vorläufige Dienstenthebung gehindert worden wäre (§ 39 Abs. 3 Satz 2 BDG). Dies ist der Fall, wenn der Beamte nach der vorläufigen Dienstenthebung glaubhaft unmissverständlich zu erkennen gibt, er sei bereit, die ihm obliegenden Dienstgeschäfte wahrzunehmen (sog. Dienstbereitschaftserklärung).
Danach ist nach dem Rechtsstandpunkt des Oberverwaltungsgerichts von entscheidungserheblicher Bedeutung, ob der Beklagte in dem Schriftsatz vom 02.12.03 eine derartige Erklärung abgegeben hat. Das Oberverwaltungsgericht hat diesen Schriftsatz trotz seiner zentralen Bedeutung in Tatbestand und Gründen des Berufungsurteils nicht erwähnt, obwohl ihn der Beklagte in dem Aussetzungsverfahren beim Oberverwaltungsgericht eingereicht hat. Dies lässt darauf schließen, dass es seinen Inhalt nicht in die Entscheidungsfindung einbezogen hat. Vielmehr hat sich das Oberverwaltungsgericht damit erst in den Gründen seines Beschlusses vom 07.10.09 auseinander gesetzt, in dem es den Antrag des Beklagten auf Berichtigung des Urteilstatbestandes abgelehnt hat. Diese Ausführungen nach der Verkündung des Berufungsurteils können den diesem anhaftenden Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz nicht nachträglich heilen.
Die Nichtberücksichtigung der Erklärung des Beklagten vom 02.12.03 ist auch nicht wegen der Bindungswirkung der tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 16.12.05 unbeachtlich. Die Feststellungen zur Dauer des unerlaubten Fernbleibens binden nicht nach § 57 Abs. 1 Satz 1 BDG, weil sie offenbar unrichtig im Sinne des Satzes 2 dieser Vorschrift sind. Da auch das Verwaltungsgericht den Schriftsatz vom 02.12.03 nicht erwähnt hat, bestehen an der Richtigkeit der Feststellungen aufgrund eines neu eingeführten Beweismittels zumindest erhebliche Zweifel. Diese reichen aus, um nach § 57 Abs. 1 Satz 2 BDG eine Pflicht zur erneuten Prüfung der Feststellungen über die Dauer des unerlaubten Fernbleibens des Beklagten zu begründen (stRspr, vgl. zuletzt Beschluss vom 24.07.07 - BVerwG 2 B 65.07).
Die tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts in dem Beschluss vom 12.06.07 über die Ablehnung des Berufungszulassungsantrags des Beklagten können eine Bindungswirkung gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 BDG schon deshalb nicht entfalten, weil diese Wirkung nach dem Wortlaut des § 57 Abs. 1 Satz 1 BDG auf die Feststellungen rechtskräftiger Urteile beschränkt ist. Der Beschluss vom 12.06.07 steht einem Urteil nicht gleich. Das Oberverwaltungsgericht hat nicht über den Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, nämlich über die Feststellung des Verlusts der Dienstbezüge gemäß § 9 BBesG, sondern über die Darlegung und das Vorliegen eines Berufungszulassungsgrundes entschieden (§ 124a Abs. 5 Satz 2, § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 VwGO).
Wer der Reaktivierung nicht Folge leistet, bleibt dem Dienst unerlaubt fern.
Mit dem Fall eines vorzeitig pensionierten Beamten, der sich weigerte, sich wieder in das Beamtenverhältnis berufen (also reaktivieren) zu lassen, befasste sich das Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2009.Literaturhinweis
Mit vielen Fragen, die sich in diesem Zusammenhang stellen können, befasst sich der empfehlenswerte Aufsatz "Disziplinarrechtliche Grenzlinien zwischen Dienstleistung und Dienstvergehen" von Prof. Dr. Klaus Herrmann, ZBR 2019, 221 ff.Einen sehr guten Überblick gibt auch ein Aufsatz von Dr. Leonhard Kathke, "Verlust der Besoldung bei schuldhaftem Fernbleiben vom Dienst - ein Update" in RiA 2020, 95 ff.
Von dem selben Autor (Dr. Leonhard Kathke) werden Sie in RiA 2022, 1 ff. gekonnt belehrt über "Fernbleiben vom Dienst in der COVID-19-Pandemie". Herr Dr. Kathke bietet dort einen Überblick zu aktuellen Fragen.