Dienstvergehen der Verletzung der Gesunderhaltungspflicht / Impfpflicht
Verweigert ein Soldat routinemäßig vorgesehene Impfungen, so kann das nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ein Dienstvergehen darstellen.
Im Beamtenrecht sind die Dinge weitaus komplizierter, vergleichen Sie dazu in NVwZ 2021, 276 ff. (Heft 5) den Aufsatz von Prof. Dr. Harald Bretschneider und Markus Peter.
Sehr interessant sind die Ausführungen der Autoren zur (beabsichtigten) Umsetzung des Masernschutzgesetzes durch das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus im Hinblick auf Lehrkräfte (aaO, S. 280).
Zur "Impfpflicht im Arbeitsverhältnis" äußern sich Prof. Dr. Michael Fuhlrott und Dr. Katharina Fischer in NJW 2021, 657 ff., zu "Möglichkeiten und Grenzen einer Impfpflicht im Beamtenverhältnis" äußert sich der Aufsatz von Kristina Knauber und Sandro Köpper in ZBR 2021, 236 ff.
In allen Fällen wird man auch nach Art der Impfung und des zu verwendenden Impfstoffs differenzieren müssen.
Ein (im Juli 2022) aktueller Hinweis:
Der 1. Wehrdienstsenat verhandelte in diesen Tagen in den Verfahren 1 WB 2.22 und 1 WB 5.22 erst- und letztinstanzlich über zwei Anträge von Offizieren gegen die Aufnahme der Covid-19-Impfung in die Liste der für alle aktiven Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr vorgeschriebenen Basisimpfungen. Das Bundesministerium der Verteidigung hat ab 24.11.21 die allgemeinen Regelungen (AR) A1-840/8-4000 zur Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A 840/8 "Impf- und weitere Prophylaxemaßnahmen" dahingehend geändert, dass neben der Tetanus-, Diphterie-, Pertussis-, Influenza-, Hepatitis- und FSME-Impfung nunmehr auch die Covid-19-Impfung verbindlich ist.
Das Ergebnis wird in einer Pressemitteilung wie folgt dargestellt.
Bundesverwaltungsgericht, Pressemitteilung Nr. 44/2022 vom 07.07.22
Soldaten müssen sich gegen Covid-19 impfen lassen
Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat heute die Anträge zweier Luftwaffenoffiziere gegen die Verpflichtung, die Covid-19-Impfung zu dulden, als unbegründet zurückgewiesen. Gegenstand dieser Anträge nach der Wehrbeschwerdeordnung ist eine Allgemeine Regelung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 24. November 2021, mit der die Schutzimpfung gegen Covid-19 in die Liste der für alle aktiven Soldatinnen und Soldaten verbindlichen Basisimpfungen aufgenommen worden ist. Die beiden Antragsteller haben vorgetragen, die Impfung mit den von der Bundeswehr verwendeten mRNA-Impfstoffen sei rechtswidrig und greife in unzumutbarer Weise in ihre Rechte ein. Die mit den Impfstoffen verbundenen Risiken stünden außer Verhältnis zu deren Nutzen.
Der 1. Wehrdienstsenat hat die Allgemeine Regelung zur Durchführung der Covid-19-Impfung als anfechtbare dienstliche Maßnahme i.S. des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO angesehen, weil sie für die ausführenden Truppenärzte und Disziplinarvorgesetzten bindend ist und unmittelbare Auswirkungen auf die Rechtsposition der betroffenen Soldaten hat. Er hat darum die Einwände gegen die Covid-19-Impfung an vier Verhandlungstagen erörtert und inhaltlich überprüft. Dabei sind neben Sachverständigen der Antragsteller und der Bundeswehr auch Fachleute des Paul-Ehrlich- und Robert-Koch-Instituts angehört worden.
Im Ergebnis hat sich die Allgemeine Regelung als formell und materiell rechtmäßig erwiesen. Das Bundesministerium der Verteidigung hat die Regelung in einem ordnungsgemäßen Verfahren erlassen und insbesondere die Soldatenvertretungen beteiligt. Es war im Rahmen der ihm zustehenden Weisungsbefugnis nach § 10 Abs. 4 SG berechtigt, nach pflichtgemäßen Ermessen den Kreis der notwendigen Schutzimpfungen durch Verwaltungsvorschrift festzulegen. Denn das Soldatengesetz enthält in § 17a SG* eine ausdrückliche Regelung darüber, dass jeder Soldat verpflichtet ist, sich im Interesse der militärischen Auftragserfüllung gesund zu erhalten und dabei ärztliche Maßnahmen zur Verhütung übertragbarer Krankheiten gegen seinen Willen zu dulden. Dies hat seinen Grund darin, dass der militärische Dienst seit jeher durch die Zusammenarbeit in engen Räumen (Fahrzeugen, Schiffen, Flugzeugen), durch Übungen und Einsätze in besonderen naturräumlichen Gefährdungslagen und durch das Gemeinschaftsleben in Kasernen das besondere Risiko der Verbreitung übertragbarer Krankheiten mit sich bringt. Das Gesetz erwartet, dass jeder Soldat durch die Duldung von Schutzimpfungen zu seiner persönlichen Einsatzfähigkeit und damit zur Funktionsfähigkeit der Bundeswehr (Art. 87a GG) insgesamt beiträgt. Die Erhaltung der eigenen Einsatzfähigkeit ist eine zentrale Dienstpflicht im hoheitlichen Dienst- und Treueverhältnis des Soldaten (Art. 33 Abs. 4 GG)
Die gesetzliche Ausgestaltung der Duldungspflicht genügt auch dem rechtsstaatlichen Gebot, dass der Gesetzgeber alle wesentlichen Entscheidungen selbst trifft. Denn er hat die Reichweite des Eingriffs in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit in allgemeiner Weise hinreichend klar bestimmt und auf zumutbare Eingriffe begrenzt. Die genaue Festlegung der im Einzelnen hinzunehmenden Impfungen und zu verwendenden Impfstoffe konnte er dem Dienstherrn überlassen, weil die Soldatinnen und Soldaten abhängig von ihrem Einsatzort im In- und Ausland unterschiedliche Impfungen benötigen. Außerdem erfordern etwa das Auftreten neuer Krankheitserreger oder das Bekanntwerden neuer Nebenwirkungen von Impfstoffen eine flexible und schnelle Entscheidungsfindung.
Das Bundesministerium der Verteidigung hat bei der Einführung der Duldungspflicht im November 2021 das ihm eingeräumte Ermessen nicht überschritten. Damals wies die Delta-Variante des SARS-CoV-2-Virus eine erhebliche Gefährlichkeit auf. Die vorhandenen Impfstoffe konnten zwar das Risiko einer Infektion und Übertragung nur verringern, aber die Gefahr schwerer Verläufe um 90 % reduzieren. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung zur einrichtungsbezogenen Impfpflicht das Vorhandensein einer sich verschärfenden pandemischen Lage im Winter 2021 bestätigt und näher ausgeführt, dass nach damaliger überwiegender fachlicher Einschätzung von einer erheblichen Reduzierung der Infektions- und Transmissionsgefahr durch die Covid-19-Impfung ausgegangen wurde (BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 - Rn. 157 ff., 173 f.).
Der 1. Wehrdienstsenat hat sich nach der von ihm durchgeführten Sachverständigen-anhörung auch der Bewertung angeschlossen, dass die Impfung gegenüber der nunmehr vorherrschenden Omikron-Variante eine noch relevante Schutzwirkung im Sinne einer Verringerung der Infektion und Transmission bewirkt (BVerfG a.a.O. Rn. 184 f.). Außerdem reduziert sie vor allem nach einer Auffrischungsimpfung das Risiko eines schweren Verlaufs über längere Zeiträume, so dass der positive Effekt der Impfung das mit ihr verbundene Risiko weiter deutlich überwiegt. Dies gilt nach den aktuellen Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts auch für die Gruppe der 18- bis 59-Jährigen, die den überwiegenden Anteil des militärischen Personals ausmachen. Das Bundesministerium der Verteidigung war berechtigt, bei seiner Einschätzung der Impfrisiken auf die Sicherheitsberichte des Paul-Ehrlich-Instituts zurückzugreifen, auch wenn diese Fachbehörde die Daten der Kassenärztlichen Vereinigungen entgegen § 13 Abs. 5 IfSG bislang nicht erhalten hat. Durch die zahlreichen Einwendungen der Antragsteller wurde die Überzeugungskraft der amtlichen Auskünfte der beiden Fachbehörden nicht durchgreifend erschüttert.
Allerdings ist das Bundesministerium der Verteidigung verpflichtet, die Aufrechterhaltung der Covid-19-Impfung zu evaluieren und zu überwachen. Denn Daueranordnungen müssen stets daraufhin überprüft werden, ob sie angesichts veränderter Umstände weiterhin verhältnismäßig und ermessensgerecht sind. Das Nachlassen der Gefährlichkeit des SARS-CoV-2-Virus und die Verringerung der Effektivität der aktuell verfügbaren Impfstoffe sind Umstände, die eine erneute Ermessensentscheidung für die Anordnung weiterer Auffrischungsimpfungen angezeigt erscheinen lassen. Außerdem ist eine Evaluierung der Entscheidung dem Gesamtvertrauenspersonenausschuss im Schlichtungsverfahren zugesagt worden.
Fußnote:
*§ 17a Soldatengesetz (Auszug)
(1) Der Soldat hat alles in seinen Kräften Stehende zu tun, um seine Gesundheit zu erhalten oder wiederherzustellen. Er darf seine Gesundheit nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig beeinträchtigen.
(2) Der Soldat muss ärztliche Maßnahmen gegen seinen Willen nur dann dulden, wenn sie
1. der Verhütung oder Bekämpfung übertragbarer Krankheiten dienen
oder
2. der Feststellung seiner Dienst- oder Verwendungsfähigkeit dienen.
Das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit (Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes) wird insoweit eingeschränkt. In den Fällen des Satzes 1 Nummer 1 bleibt § 25 Absatz 3 Satz 3 des Infektionsschutzgesetzes unberührt.
(3) Einfache ärztliche Maßnahmen wie Blutentnahmen aus Kapillaren oder peripheren Venen und röntgenologische Untersuchungen hat der Soldat zu dulden.
(4) Lehnt der Soldat eine zumutbare ärztliche Maßnahme ab und wird dadurch seine Dienst- oder Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt, kann ihm die Versorgung insoweit versagt werden. Nicht zumutbar ist eine ärztliche Maßnahme, die mit einer erheblichen Gefahr für Leben oder Gesundheit verbunden ist.
BVerwG 1 WB 2.22 - Beschluss vom 07. Juli 2022
BVerwG 1 WB 5.22 - Beschluss vom 07. Juli 2022
Soldaten müssen sich gegen Covid-19 impfen lassen
Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat heute die Anträge zweier Luftwaffenoffiziere gegen die Verpflichtung, die Covid-19-Impfung zu dulden, als unbegründet zurückgewiesen. Gegenstand dieser Anträge nach der Wehrbeschwerdeordnung ist eine Allgemeine Regelung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 24. November 2021, mit der die Schutzimpfung gegen Covid-19 in die Liste der für alle aktiven Soldatinnen und Soldaten verbindlichen Basisimpfungen aufgenommen worden ist. Die beiden Antragsteller haben vorgetragen, die Impfung mit den von der Bundeswehr verwendeten mRNA-Impfstoffen sei rechtswidrig und greife in unzumutbarer Weise in ihre Rechte ein. Die mit den Impfstoffen verbundenen Risiken stünden außer Verhältnis zu deren Nutzen.
Der 1. Wehrdienstsenat hat die Allgemeine Regelung zur Durchführung der Covid-19-Impfung als anfechtbare dienstliche Maßnahme i.S. des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO angesehen, weil sie für die ausführenden Truppenärzte und Disziplinarvorgesetzten bindend ist und unmittelbare Auswirkungen auf die Rechtsposition der betroffenen Soldaten hat. Er hat darum die Einwände gegen die Covid-19-Impfung an vier Verhandlungstagen erörtert und inhaltlich überprüft. Dabei sind neben Sachverständigen der Antragsteller und der Bundeswehr auch Fachleute des Paul-Ehrlich- und Robert-Koch-Instituts angehört worden.
Im Ergebnis hat sich die Allgemeine Regelung als formell und materiell rechtmäßig erwiesen. Das Bundesministerium der Verteidigung hat die Regelung in einem ordnungsgemäßen Verfahren erlassen und insbesondere die Soldatenvertretungen beteiligt. Es war im Rahmen der ihm zustehenden Weisungsbefugnis nach § 10 Abs. 4 SG berechtigt, nach pflichtgemäßen Ermessen den Kreis der notwendigen Schutzimpfungen durch Verwaltungsvorschrift festzulegen. Denn das Soldatengesetz enthält in § 17a SG* eine ausdrückliche Regelung darüber, dass jeder Soldat verpflichtet ist, sich im Interesse der militärischen Auftragserfüllung gesund zu erhalten und dabei ärztliche Maßnahmen zur Verhütung übertragbarer Krankheiten gegen seinen Willen zu dulden. Dies hat seinen Grund darin, dass der militärische Dienst seit jeher durch die Zusammenarbeit in engen Räumen (Fahrzeugen, Schiffen, Flugzeugen), durch Übungen und Einsätze in besonderen naturräumlichen Gefährdungslagen und durch das Gemeinschaftsleben in Kasernen das besondere Risiko der Verbreitung übertragbarer Krankheiten mit sich bringt. Das Gesetz erwartet, dass jeder Soldat durch die Duldung von Schutzimpfungen zu seiner persönlichen Einsatzfähigkeit und damit zur Funktionsfähigkeit der Bundeswehr (Art. 87a GG) insgesamt beiträgt. Die Erhaltung der eigenen Einsatzfähigkeit ist eine zentrale Dienstpflicht im hoheitlichen Dienst- und Treueverhältnis des Soldaten (Art. 33 Abs. 4 GG)
Die gesetzliche Ausgestaltung der Duldungspflicht genügt auch dem rechtsstaatlichen Gebot, dass der Gesetzgeber alle wesentlichen Entscheidungen selbst trifft. Denn er hat die Reichweite des Eingriffs in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit in allgemeiner Weise hinreichend klar bestimmt und auf zumutbare Eingriffe begrenzt. Die genaue Festlegung der im Einzelnen hinzunehmenden Impfungen und zu verwendenden Impfstoffe konnte er dem Dienstherrn überlassen, weil die Soldatinnen und Soldaten abhängig von ihrem Einsatzort im In- und Ausland unterschiedliche Impfungen benötigen. Außerdem erfordern etwa das Auftreten neuer Krankheitserreger oder das Bekanntwerden neuer Nebenwirkungen von Impfstoffen eine flexible und schnelle Entscheidungsfindung.
Das Bundesministerium der Verteidigung hat bei der Einführung der Duldungspflicht im November 2021 das ihm eingeräumte Ermessen nicht überschritten. Damals wies die Delta-Variante des SARS-CoV-2-Virus eine erhebliche Gefährlichkeit auf. Die vorhandenen Impfstoffe konnten zwar das Risiko einer Infektion und Übertragung nur verringern, aber die Gefahr schwerer Verläufe um 90 % reduzieren. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung zur einrichtungsbezogenen Impfpflicht das Vorhandensein einer sich verschärfenden pandemischen Lage im Winter 2021 bestätigt und näher ausgeführt, dass nach damaliger überwiegender fachlicher Einschätzung von einer erheblichen Reduzierung der Infektions- und Transmissionsgefahr durch die Covid-19-Impfung ausgegangen wurde (BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 - Rn. 157 ff., 173 f.).
Der 1. Wehrdienstsenat hat sich nach der von ihm durchgeführten Sachverständigen-anhörung auch der Bewertung angeschlossen, dass die Impfung gegenüber der nunmehr vorherrschenden Omikron-Variante eine noch relevante Schutzwirkung im Sinne einer Verringerung der Infektion und Transmission bewirkt (BVerfG a.a.O. Rn. 184 f.). Außerdem reduziert sie vor allem nach einer Auffrischungsimpfung das Risiko eines schweren Verlaufs über längere Zeiträume, so dass der positive Effekt der Impfung das mit ihr verbundene Risiko weiter deutlich überwiegt. Dies gilt nach den aktuellen Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts auch für die Gruppe der 18- bis 59-Jährigen, die den überwiegenden Anteil des militärischen Personals ausmachen. Das Bundesministerium der Verteidigung war berechtigt, bei seiner Einschätzung der Impfrisiken auf die Sicherheitsberichte des Paul-Ehrlich-Instituts zurückzugreifen, auch wenn diese Fachbehörde die Daten der Kassenärztlichen Vereinigungen entgegen § 13 Abs. 5 IfSG bislang nicht erhalten hat. Durch die zahlreichen Einwendungen der Antragsteller wurde die Überzeugungskraft der amtlichen Auskünfte der beiden Fachbehörden nicht durchgreifend erschüttert.
Allerdings ist das Bundesministerium der Verteidigung verpflichtet, die Aufrechterhaltung der Covid-19-Impfung zu evaluieren und zu überwachen. Denn Daueranordnungen müssen stets daraufhin überprüft werden, ob sie angesichts veränderter Umstände weiterhin verhältnismäßig und ermessensgerecht sind. Das Nachlassen der Gefährlichkeit des SARS-CoV-2-Virus und die Verringerung der Effektivität der aktuell verfügbaren Impfstoffe sind Umstände, die eine erneute Ermessensentscheidung für die Anordnung weiterer Auffrischungsimpfungen angezeigt erscheinen lassen. Außerdem ist eine Evaluierung der Entscheidung dem Gesamtvertrauenspersonenausschuss im Schlichtungsverfahren zugesagt worden.
Fußnote:
*§ 17a Soldatengesetz (Auszug)
(1) Der Soldat hat alles in seinen Kräften Stehende zu tun, um seine Gesundheit zu erhalten oder wiederherzustellen. Er darf seine Gesundheit nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig beeinträchtigen.
(2) Der Soldat muss ärztliche Maßnahmen gegen seinen Willen nur dann dulden, wenn sie
1. der Verhütung oder Bekämpfung übertragbarer Krankheiten dienen
oder
2. der Feststellung seiner Dienst- oder Verwendungsfähigkeit dienen.
Das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit (Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes) wird insoweit eingeschränkt. In den Fällen des Satzes 1 Nummer 1 bleibt § 25 Absatz 3 Satz 3 des Infektionsschutzgesetzes unberührt.
(3) Einfache ärztliche Maßnahmen wie Blutentnahmen aus Kapillaren oder peripheren Venen und röntgenologische Untersuchungen hat der Soldat zu dulden.
(4) Lehnt der Soldat eine zumutbare ärztliche Maßnahme ab und wird dadurch seine Dienst- oder Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt, kann ihm die Versorgung insoweit versagt werden. Nicht zumutbar ist eine ärztliche Maßnahme, die mit einer erheblichen Gefahr für Leben oder Gesundheit verbunden ist.
BVerwG 1 WB 2.22 - Beschluss vom 07. Juli 2022
BVerwG 1 WB 5.22 - Beschluss vom 07. Juli 2022
Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22.12.20 - BVerwG 2 WNB 8.20 -
auch in ZBR 2021, 129 ff.
Leitsatz:
Da Soldaten gesetzlich eine weitergehende Impfpflicht auferlegt ist als anderen Staatsbürgern, kann die Verweigerung einer befohlenen Impfung als Dienstvergehen geahndet werden.
Gründe (Auszug)
12 c) ... Insbesondere ist die primär gestellte Frage, ob sich ein Soldat eines Dienstvergehens (§ 23 Abs. 1 SG) schuldig macht, wenn er aus gesundheitlichen Gründen die Durchführung von Impfungen bei sich verweigert, nicht grundsätzlich klärungsbedürftig. Sie lässt sich auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts mithilfe der üblichen Regeln sachgerechter Auslegung und bei Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung ohne Weiteres beantworten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.07.16 - 2 WNB 1.16 - Rn. 6).
13 Nach § 17 Abs. 4 Satz 3 SG 2017 (jetzt § 17a Abs. 2 Satz 1 SG 2019) muss der Soldat ärztliche Eingriffe in seine körperliche Unversehrtheit gegen seinen Willen dulden, wenn es sich um Maßnahmen handelt, die der Verhütung oder Bekämpfung übertragbarer Krankheiten oder der Feststellung seiner Dienst- oder Verwendungsfähigkeit dienen. Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu bereits mit Beschluss vom 24. September 1969 (- 1 WDB 11.68 - BVerwGE 33, 339 <343>) entschieden, dass Soldaten nach § 17 Abs. 4 Satz 3 SG der damals geltenden Fassung eine weitergehende Impfpflicht auferlegt ist als anderen Staatsbürgern und dass sie insbesondere die - auch hier verweigerte - Impfung gegen Wundstarrkrampf zu dulden haben.
14 Ebenfalls seit langem geklärt ist, dass ein Soldat, der gegen die Pflicht zur Erhaltung seiner Gesundheit verstößt, ein Dienstvergehen begeht (BVerwG, Beschluss vom 23. Oktober 1979 - 1 WB 149.78 - BVerwGE 63, 278 <283>). Nicht zumutbar ist eine ärztliche Behandlung nach § 17 Abs. 4 Satz 6 SG 2017 (jetzt § 17a Abs. 4 Satz 2 SG) nur dann, wenn sie mit einer erheblichen Gefahr für Leben oder Gesundheit des Soldaten verbunden ist. Damit ergibt sich bereits aus § 17 Abs. 4 Satz 3 und 6 SG 2017 (jetzt § 17a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 Satz 2 SG), dass der Soldat sich keines Dienstvergehens schuldig macht, wenn er den Befehl zur Teilnahme an einer Impfung aufgrund einer erheblichen Gefahr für seine Gesundheit verweigert. Dem entspricht auch die Regelung in Nr. 106 der Zentralvorschrift A1-840/8-4000. Danach unterbleibt die Impfung, wenn eine medizinische Kontraindikation gegen eine der angeordneten Impfungen vorliegt. Dabei kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des § 17 Abs. 4 Satz 6 SG 2017 auf das objektive Bestehen einer erheblichen Gefahr für Leben oder Gesundheit bei Durchführung der ärztlichen Maßnahme an.
15 Ob dies der Fall ist und ob die Impfverweigerung bei objektiv fehlender Gesundheitsgefahr ein Dienstvergehen ist, ist eine Frage der Tatsachenfeststellung und Rechtsanwendung im Einzelfall.
Diese Frage erlangt auch nicht durch den Hinweis grundsätzliche Bedeutung, dass im vorliegenden Fall zwei privat eingeholte ärztliche Stellungnahmen die Annahme einer erheblichen Gesundheitsgefahr gestützt haben. Denn es bedarf keiner grundsätzlichen Klärung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren, ob ein Dienstvergehen vorliegt, wenn ein objektiv impftauglicher Soldat bei seiner Weigerung subjektiv von einer erheblichen Gesundheitsgefahr und damit von einem Rechtfertigungsgrund ausgeht. Bereits aus dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 SG folgt, dass ein Dienstvergehen neben der objektiven Pflichtverletzung ein subjektives Verschulden (Fahrlässigkeit oder Vorsatz) erfordert. Dabei ist es wiederum eine Frage des Einzelfalls, ob privatärztliche Stellungnahmen mit Warnungen vor Impfgefahren den Vorsatz bei einer Verweigerung von Impfbefehlen wegen eines Erlaubnistatbestandsirrtums (§ 16 Abs. 1 StGB analog) entfallen lassen. Dies kann insbesondere nicht der Fall sein, wenn diese Stellungnahmen erst nach der Verweigerung zur nachträglichen Rechtfertigung eingeholt werden oder wenn ein genereller Verweigerungsvorsatz unabhängig von den Ergebnissen einer fachlichen Überprüfung der eingereichten Stellungnahmen besteht.
16 d) Darüber hinaus hat auch die Frage keine grundsätzliche Bedeutung, ob ein Disziplinararrest auch bei der Motivation eines Soldaten, seine Gesundheit und Dienstfähigkeit zu erhalten, zulässig ist. Denn welches Gewicht die Beweggründe bei der Bemessung einer Disziplinarmaßnahme haben, ist eine Frage der Rechtsanwendung im Einzelfall. Die Maßnahmebemessung anhand der in § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO vorgegebenen Richtlinien ist grundsätzlich Sache der Tatgerichte, denen dabei ein erheblicher Beurteilungs- und Ermessensspielraum zusteht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.11.18 - 2 WRB 1.18 - BVerwGE 163, 345 Rn. 22). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass eine wiederholte Befehlsverweigerung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 WStG eine Wehrstraftat darstellt, die - je nach Schwere des Verstoßes - im Regelfall mit einer Gehaltskürzung, einem Beförderungsverbot oder einer Dienstgradherabsetzung geahndet wird (vgl. BVerwG, Urteile vom 22.08.07 - 2 WD 27.06 - BVerwGE 129, 181 Rn. 85 und vom 28.09.18 - 2 WD 14.17 -). Daher trägt die Verhängung eines Disziplinararrestes als weniger einschneidende Maßnahme im vorliegenden Fall im Ergebnis auch den aus der subjektiven Belastungssituation resultierenden weiteren Milderungsgründen durchaus Rechnung.
17 e) Auch die Frage, ob ein Disziplinararrest im Falle einer Impfverweigerung aus generalpräventiven Gründen verhängt werden darf, ist nicht grundsätzlich klärungsbedürftig, sondern kann anhand der gesetzlichen Regelungen und der bestehenden Rechtsprechung beantwortet werden. Nach § 38 Abs. 3 Alt. 2 WDO kann der Aspekt der "Aufrechterhaltung der militärischen Ordnung" auch bei Ersttätern und Vorliegen von Schuldmilderungsgründen eine disziplinare Freiheitsentziehung rechtfertigen. Es bedarf jedoch einer tragfähigen Begründung dafür, dass die mit der sichtbaren Maßnahme eines Disziplinararrestes verbundene abschreckende Wirkung geboten ist, um andere von vergleichbaren Entgleisungen abzuhalten oder Nachahmungseffekte zu verhindern (vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.11.18 - 2 WRB 1.18 - BVerwGE 163, 345 Rn. 25).
18 f) Keine grundsätzliche Bedeutung hat die in verschiedenen Varianten gestellte Frage, ob ein Gericht seine Entscheidung im Falle einer Impfverweigerung ausschließlich auf medizinische Stellungnahmen von Ärzten der Bundeswehr stützen dürfe. Dies sei zweifelhaft, weil sie einer Prozesspartei angehörten und Loyalitätskonflikten ausgesetzt seien. Diese Rechtsfrage ist bereits höchstrichterlich geklärt. Ebenso wie im Verwaltungsprozess allein die Zugehörigkeit eines Gutachters zu einer Verwaltungsbehörde nicht die Annahme der Parteilichkeit rechtfertigt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.06.20 - 7 BN 3.19 - NVwZ-RR 2020, 1093 Rn. 5), kann auch ein Wehrdienstverhältnis zwischen einem Arzt und dem Bund nicht schon die Besorgnis der Befangenheit begründen.
19 Die Verpflichtung eines Truppenarztes, der Bundesrepublik Deutschland treu zu dienen (§ 7 SG), beinhaltet, dass der Soldat im Dienst und außerhalb des Dienstes zur Funktionsfähigkeit der Bundeswehr beizutragen und alles zu unterlassen hat, was die Bundeswehr in ihrem durch das Grundgesetz festgelegten Aufgabenbereich schwächt. Aus dieser durch Diensteid bzw. Gelöbnis zu bekräftigenden Pflicht (§ 9 SG) können vernünftigerweise keine Zweifel an der Unvoreingenommenheit des in einem Rechtsstreit beigezogenen Sachverständigen hergeleitet werden (BVerwG, Urteil vom 29.11.1991 - 8 C 11.90 - Buchholz 310 § 98 Nr. 40 S. 13<15>). Die zutreffende Beurteilung der Impftauglichkeit und die Vermeidung von Gesundheitsgefahren bei einem Soldaten liegt vielmehr im Interesse der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr. Außerdem unterliegen auch die Ärzte der Bundeswehr den berufsständischen Regelungen, die sie auf die Einhaltung der Gebote der ärztlichen Ethik und der Menschlichkeit verpflichten. Ärztliche Gutachten und Zeugnisse haben sie - wie andere Ärzte - mit der notwendigen Sorgfalt zu erstellen und darin ihre ärztliche Überzeugung nach bestem Wissen auszusprechen (vgl. Quaas, in: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 4. Aufl. 2018, § 13 Rn. 10).
auch in ZBR 2021, 129 ff.
Leitsatz:
Da Soldaten gesetzlich eine weitergehende Impfpflicht auferlegt ist als anderen Staatsbürgern, kann die Verweigerung einer befohlenen Impfung als Dienstvergehen geahndet werden.
Gründe (Auszug)
12 c) ... Insbesondere ist die primär gestellte Frage, ob sich ein Soldat eines Dienstvergehens (§ 23 Abs. 1 SG) schuldig macht, wenn er aus gesundheitlichen Gründen die Durchführung von Impfungen bei sich verweigert, nicht grundsätzlich klärungsbedürftig. Sie lässt sich auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts mithilfe der üblichen Regeln sachgerechter Auslegung und bei Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung ohne Weiteres beantworten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.07.16 - 2 WNB 1.16 - Rn. 6).
13 Nach § 17 Abs. 4 Satz 3 SG 2017 (jetzt § 17a Abs. 2 Satz 1 SG 2019) muss der Soldat ärztliche Eingriffe in seine körperliche Unversehrtheit gegen seinen Willen dulden, wenn es sich um Maßnahmen handelt, die der Verhütung oder Bekämpfung übertragbarer Krankheiten oder der Feststellung seiner Dienst- oder Verwendungsfähigkeit dienen. Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu bereits mit Beschluss vom 24. September 1969 (- 1 WDB 11.68 - BVerwGE 33, 339 <343>) entschieden, dass Soldaten nach § 17 Abs. 4 Satz 3 SG der damals geltenden Fassung eine weitergehende Impfpflicht auferlegt ist als anderen Staatsbürgern und dass sie insbesondere die - auch hier verweigerte - Impfung gegen Wundstarrkrampf zu dulden haben.
14 Ebenfalls seit langem geklärt ist, dass ein Soldat, der gegen die Pflicht zur Erhaltung seiner Gesundheit verstößt, ein Dienstvergehen begeht (BVerwG, Beschluss vom 23. Oktober 1979 - 1 WB 149.78 - BVerwGE 63, 278 <283>). Nicht zumutbar ist eine ärztliche Behandlung nach § 17 Abs. 4 Satz 6 SG 2017 (jetzt § 17a Abs. 4 Satz 2 SG) nur dann, wenn sie mit einer erheblichen Gefahr für Leben oder Gesundheit des Soldaten verbunden ist. Damit ergibt sich bereits aus § 17 Abs. 4 Satz 3 und 6 SG 2017 (jetzt § 17a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 Satz 2 SG), dass der Soldat sich keines Dienstvergehens schuldig macht, wenn er den Befehl zur Teilnahme an einer Impfung aufgrund einer erheblichen Gefahr für seine Gesundheit verweigert. Dem entspricht auch die Regelung in Nr. 106 der Zentralvorschrift A1-840/8-4000. Danach unterbleibt die Impfung, wenn eine medizinische Kontraindikation gegen eine der angeordneten Impfungen vorliegt. Dabei kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des § 17 Abs. 4 Satz 6 SG 2017 auf das objektive Bestehen einer erheblichen Gefahr für Leben oder Gesundheit bei Durchführung der ärztlichen Maßnahme an.
15 Ob dies der Fall ist und ob die Impfverweigerung bei objektiv fehlender Gesundheitsgefahr ein Dienstvergehen ist, ist eine Frage der Tatsachenfeststellung und Rechtsanwendung im Einzelfall.
Diese Frage erlangt auch nicht durch den Hinweis grundsätzliche Bedeutung, dass im vorliegenden Fall zwei privat eingeholte ärztliche Stellungnahmen die Annahme einer erheblichen Gesundheitsgefahr gestützt haben. Denn es bedarf keiner grundsätzlichen Klärung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren, ob ein Dienstvergehen vorliegt, wenn ein objektiv impftauglicher Soldat bei seiner Weigerung subjektiv von einer erheblichen Gesundheitsgefahr und damit von einem Rechtfertigungsgrund ausgeht. Bereits aus dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 SG folgt, dass ein Dienstvergehen neben der objektiven Pflichtverletzung ein subjektives Verschulden (Fahrlässigkeit oder Vorsatz) erfordert. Dabei ist es wiederum eine Frage des Einzelfalls, ob privatärztliche Stellungnahmen mit Warnungen vor Impfgefahren den Vorsatz bei einer Verweigerung von Impfbefehlen wegen eines Erlaubnistatbestandsirrtums (§ 16 Abs. 1 StGB analog) entfallen lassen. Dies kann insbesondere nicht der Fall sein, wenn diese Stellungnahmen erst nach der Verweigerung zur nachträglichen Rechtfertigung eingeholt werden oder wenn ein genereller Verweigerungsvorsatz unabhängig von den Ergebnissen einer fachlichen Überprüfung der eingereichten Stellungnahmen besteht.
16 d) Darüber hinaus hat auch die Frage keine grundsätzliche Bedeutung, ob ein Disziplinararrest auch bei der Motivation eines Soldaten, seine Gesundheit und Dienstfähigkeit zu erhalten, zulässig ist. Denn welches Gewicht die Beweggründe bei der Bemessung einer Disziplinarmaßnahme haben, ist eine Frage der Rechtsanwendung im Einzelfall. Die Maßnahmebemessung anhand der in § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO vorgegebenen Richtlinien ist grundsätzlich Sache der Tatgerichte, denen dabei ein erheblicher Beurteilungs- und Ermessensspielraum zusteht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.11.18 - 2 WRB 1.18 - BVerwGE 163, 345 Rn. 22). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass eine wiederholte Befehlsverweigerung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 WStG eine Wehrstraftat darstellt, die - je nach Schwere des Verstoßes - im Regelfall mit einer Gehaltskürzung, einem Beförderungsverbot oder einer Dienstgradherabsetzung geahndet wird (vgl. BVerwG, Urteile vom 22.08.07 - 2 WD 27.06 - BVerwGE 129, 181 Rn. 85 und vom 28.09.18 - 2 WD 14.17 -). Daher trägt die Verhängung eines Disziplinararrestes als weniger einschneidende Maßnahme im vorliegenden Fall im Ergebnis auch den aus der subjektiven Belastungssituation resultierenden weiteren Milderungsgründen durchaus Rechnung.
17 e) Auch die Frage, ob ein Disziplinararrest im Falle einer Impfverweigerung aus generalpräventiven Gründen verhängt werden darf, ist nicht grundsätzlich klärungsbedürftig, sondern kann anhand der gesetzlichen Regelungen und der bestehenden Rechtsprechung beantwortet werden. Nach § 38 Abs. 3 Alt. 2 WDO kann der Aspekt der "Aufrechterhaltung der militärischen Ordnung" auch bei Ersttätern und Vorliegen von Schuldmilderungsgründen eine disziplinare Freiheitsentziehung rechtfertigen. Es bedarf jedoch einer tragfähigen Begründung dafür, dass die mit der sichtbaren Maßnahme eines Disziplinararrestes verbundene abschreckende Wirkung geboten ist, um andere von vergleichbaren Entgleisungen abzuhalten oder Nachahmungseffekte zu verhindern (vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.11.18 - 2 WRB 1.18 - BVerwGE 163, 345 Rn. 25).
18 f) Keine grundsätzliche Bedeutung hat die in verschiedenen Varianten gestellte Frage, ob ein Gericht seine Entscheidung im Falle einer Impfverweigerung ausschließlich auf medizinische Stellungnahmen von Ärzten der Bundeswehr stützen dürfe. Dies sei zweifelhaft, weil sie einer Prozesspartei angehörten und Loyalitätskonflikten ausgesetzt seien. Diese Rechtsfrage ist bereits höchstrichterlich geklärt. Ebenso wie im Verwaltungsprozess allein die Zugehörigkeit eines Gutachters zu einer Verwaltungsbehörde nicht die Annahme der Parteilichkeit rechtfertigt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.06.20 - 7 BN 3.19 - NVwZ-RR 2020, 1093 Rn. 5), kann auch ein Wehrdienstverhältnis zwischen einem Arzt und dem Bund nicht schon die Besorgnis der Befangenheit begründen.
19 Die Verpflichtung eines Truppenarztes, der Bundesrepublik Deutschland treu zu dienen (§ 7 SG), beinhaltet, dass der Soldat im Dienst und außerhalb des Dienstes zur Funktionsfähigkeit der Bundeswehr beizutragen und alles zu unterlassen hat, was die Bundeswehr in ihrem durch das Grundgesetz festgelegten Aufgabenbereich schwächt. Aus dieser durch Diensteid bzw. Gelöbnis zu bekräftigenden Pflicht (§ 9 SG) können vernünftigerweise keine Zweifel an der Unvoreingenommenheit des in einem Rechtsstreit beigezogenen Sachverständigen hergeleitet werden (BVerwG, Urteil vom 29.11.1991 - 8 C 11.90 - Buchholz 310 § 98 Nr. 40 S. 13<15>). Die zutreffende Beurteilung der Impftauglichkeit und die Vermeidung von Gesundheitsgefahren bei einem Soldaten liegt vielmehr im Interesse der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr. Außerdem unterliegen auch die Ärzte der Bundeswehr den berufsständischen Regelungen, die sie auf die Einhaltung der Gebote der ärztlichen Ethik und der Menschlichkeit verpflichten. Ärztliche Gutachten und Zeugnisse haben sie - wie andere Ärzte - mit der notwendigen Sorgfalt zu erstellen und darin ihre ärztliche Überzeugung nach bestem Wissen auszusprechen (vgl. Quaas, in: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 4. Aufl. 2018, § 13 Rn. 10).