Beförderung trotz eingeschränkter Polizeivollzugsdienstfähigkeit
Es geht hier wieder einmal um die beamtenrechtlichen Folgen der mangelnden Polizeivollzugsdienstfähigkeit:
Weitere Verwendung im Polizeidienst, Wechsel in die allgemeine Verwaltung oder gar vorzeitige Pensionierung?
Verbleibt der Beamte / die Beamtin im Polizeivollzugsdienst, so stellt sich die Frage: Kommt ggf. eine Beförderung in Betracht?
Beschluss des OVG Sachsen vom 12.09.17 - 2 B 214/17 -
...
RN 3
Das Verwaltungsgericht gab dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit Beschluss vom 7. Juli 2017 - 3 L 383/17 - im Wesentlichen statt. Die zugunsten der Beigeladenen zu 7 bis 20, die die Listenplätze 234 ff. einnehmen, getroffenen Auswahlentscheidungen der Antragsgegnerin verletzten den Antragsteller in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 10. Dezember 2008 - 2 BvR 2571/07 -, juris Rn. 10 ff.), der sich das Sächsische Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 1. Juni 2016 - 2 B 340/15 -, juris angeschlossen und ausgeführt habe, dass die Begründung des Bundesverfassungsgerichts auch auf den Bereich der Bundespolizei übertragbar sei. Gründe für eine abweichende Beurteilung seien nicht ersichtlich. Es sei nicht erkennbar, dass der Dienstherr eine Prognose getroffen habe, ob der nur eingeschränkt polizeidienstfähige Antragsteller in dem angestrebten Amt auf Dauer verwendet werden könne; eine Dokumentation hierzu sei nicht vorhanden. Zudem sei festzustellen, dass die beim Antragsteller vorhandenen Einschränkungen nach dem grenzschutzärztlichen Gutachten vom 8. Oktober 1997 bereits seit langer Zeit bestünden. Der Antragsteller sei in der Zeit seit 1997 auf dem Dienstposten eines Polizeivollzugsbeamten geführt und unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Einschränkungen eingesetzt worden. Aus der letzten Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2016 ergebe sich nichts anderes. Seine eingeschränkte Verwendungsfähigkeit habe der Beförderung zum Polizeiobermeister nicht im Wege gestanden.
RN 4
Mit ihrer Beschwerde trägt die Antragsgegnerin vor, dem Antragsteller fehle wegen seiner im sozialmedizinischen Gutachten vom 00. August 2013 festgestellten gesundheitlichen Einschränkungen die Eignung für das zu übertragende Amt. Er bekleide formal (noch) einen Dienstposten „Polizeivollzugsbeamter“ in der zweiten Einsatzhundertschaft des Bundespolizeiabteilung B. Hierfür sei unabdingbar, dass der Dienstposteninhaber die besonderen gesundheitlichen Anforderungen gemäß der PDV 300 uneingeschränkt erfüllen könne. Der Antragsteller werde seit Jahren hiervon abweichend als Kraftfahrer, zur Wartung und Überführung von Kraftfahrzeugen sowie zu weiteren Tätigkeiten der Entgeltgruppe E 3 eingesetzt. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts bedürfe es keiner Prognoseentscheidung über eine mögliche Weiterverwendung nach der Beförderung. Der Antragsteller bekleide einen sog. gebündelten Dienstposten nach A 7 bis A 9mZ; die konkreten Tätigkeiten, die er dort zu versehen habe, blieben auch nach einer Beförderung unverändert. Mit einer Beförderung würde der derzeitige Zustand der „Schonverwendung“ eine Perpetuierung erfahren. Es sei nicht zu erwarten, dass der Antragsteller die uneingeschränkte Polizeidienstfähigkeit binnen zwei Jahren wiedererlange. Ein neues Gutachten werde initiiert. Im übrigen sei die Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2016 aus formellen Gründen rechtswidrig und solle aufgehoben werden.
RN 5
Der Antragsteller verteidigt die verwaltungsgerichtliche Entscheidung.
RN 6
2. Die im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe ... führen nicht zu einer Änderung des angegriffenen Beschlusses.
...
RN 8
a. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Dieser ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG.
RN 9
In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 10. Dezember 2008 - 2 BvR 2571/07 - a. a. O. Rn. 14 f.) wird hierzu ausgeführt:
„Unabhängig davon, ob man den Begriff der Polizeidienstfähigkeit durch die Ausnahmevorschrift des § 150 Abs. 1 Satz 1 letzter Teilsatz SächsBG als modifiziert ansieht oder nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 - 2 C 4/04 -, juris; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8. Mai 2002 - 2 A 11657/01 -, juris), kann die hiermit bewirkte Öffnung des Polizeivollzugsdienstes für nicht vollumfänglich polizeidienstfähige Beamte nicht ohne Rückwirkung auf die Auslegung des Eignungsbegriffs im Sinne des Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG bleiben. Vielmehr müssen für das nach Art. 33 Abs. 2 GG zu treffende gesundheitliche Eignungsurteil des Dienstherrn ähnliche Maßstäbe gelten wie für Weiterverwendungsentscheidungen gemäß § 150 Abs. 1 Satz 1 letzter Teilsatz SächsBG. Einem nach § 150 Abs. 1 Satz 1 letzter Teilsatz SächsBG weiter verwendeten Bewerber darf die gesundheitliche Eignung für ein Beförderungsamt daher nicht allein deshalb abgesprochen werden, weil er den Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht vollumfänglich entspricht (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8. Mai 2002 - 2 A 11657/01 -, juris; ...).
Hinzukommen muss vielmehr, dass aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen eine ordnungsgemäße und dauerhafte Wahrnehmung der mit dem angestrebten Amt verbundenen Aufgaben nicht gewährleistet ist. Der Dienstherr hat also bei der Entscheidung über ein Beförderungsgesuch - ähnlich wie im Rahmen der ursprünglichen Weiterverwendungsentscheidung - zu prognostizieren, ob der nur eingeschränkt polizeidienstfähige Beamte in dem angestrebten Amt auf Dauer verwendet werden kann. In diese Prognoseentscheidung darf der Dienstherr auch organisatorische und personalpolitische Erwägungen einstellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 - 2 C 4/04 -, juris, Rn. 13; OVG NW, Beschluss vom 13. November 2006 - 6 B 2086/06 -, juris).
Demgegenüber ist die von der Behörde und den Gerichten im vorliegenden Fall vertretene Auffassung, wonach die volle Polizeidienstfähigkeit unabdingbare Voraussetzung für eine Beförderung im Polizeivollzugsdienst sein soll, mit Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG unvereinbar. Sie führt dazu, dass Beamte, die aufgrund von § 150 Abs. 1 Satz 1 letzter Teilsatz SächsBG oder vergleichbaren Vorschriften anderer Länder im Polizeivollzugsdienst weiterverwendet werden, dauerhaft von jeglicher Beförderungsmöglichkeit ausgeschlossen werden könnten.
2. Die Gerichte werden in dem somit erneut durchzuführenden fachgerichtlichen Verfahren insbesondere darüber zu befinden haben, ob die bereits in der Ausgangsentscheidung enthaltene Behauptung des Dienstherrn, es stehe im gehobenen Polizeivollzugsdienst kein Dienstposten zur Verfügung, auf dem die Beschwerdeführerin mit ihren gesundheitlichen Einschränkungen auf Dauer verwendet werden könne, die Ablehnung des Beförderungsgesuchs der Beschwerdeführerin trägt (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 21.06.07 - 2 A 6/06 -, juris, Rn. 28 f.).“
RN 10
Der Senat folgt dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, mit der ein Beschluss des Senats (vom 02.11.07 - 2 B 403/06 -) und ein Urteil des Verwaltungsgerichts Dresden (vom 09.05.06 - 11 K 972/05 -) aufgehoben wurden, in ständiger Rechtsprechung (vgl. bereits Beschl. v. 1.06.16 - 2 B 340/15 - a. a. O.).
Die Begründung des Bundesverfassungsgerichts ist auch auf den Bereich der Bundespolizei übertragbar, weil mit § 4 Abs. 1 BPolBG eine mit dem Wortlaut des vom Bundesverfassungsgericht in Bezug genommenen § 150 Abs. 1 Sächsisches Beamtengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Mai 2009 (SächsGVBl. S. 194), der dem aktuellen § 138 Abs. 1 SächsBG entspricht, übereinstimmende Regelung besteht. Diese Entscheidung ist auch auf die Entscheidung über die Beförderung des Antragstellers übertragbar.
Durch die gesetzgeberische Wertung des § 4 Abs. 1 BPolBG ist ausgeschlossen, dass eine Beförderung, die nach Maßgaben der Eignung, Leistung und Befähigung (Art. 33 Abs. 2 GG) vorzunehmen wäre, allein mit dem Hinweis auf eine offene Beurteilung der gesundheitlichen Eignung abgelehnt wird (vgl. bereits Beschl. v. 01.06.16 - 2 B 340/15 - a. a. O. Rn. 11).
Eine den Maßstäben des Bundesverfassungsgerichts genügende Prognoseentscheidung hat die Antragsgegnerin im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht getroffen. ...
Das Beschwerdevorbringen gibt keinen Anlass, die Bewertung des Verwaltungsgerichts zu ändern.
Die Antragsgegnerin bestätigt vielmehr, dass der Antragsteller einen mit A 7 bis A 9mZ gebündelt bewerteten Dienstposten im Polizeivollzugsdienst bekleidet, dessen Tätigkeitsbereich nach einer Beförderung unverändert bleiben würde. Für den Senat ist unter diesen Umständen schon nicht ersichtlich, weshalb der Antragsteller den Anforderungen dieses Dienstpostens - mit den gesundheitlich bedingten Einschränkungen - nicht auch zukünftig gerecht werden sollte. Soweit die Antragsgegnerin nunmehr behauptet, die vom Antragsteller wahrgenommenen Tätigkeiten entsprächen „nicht ansatzweise“ den Anforderungen des Dienstpostens, ist dieses Vorbringen in sich widersprüchlich. Es steht zum einen nicht im Einklang mit dem in der Regelbeurteilung zum 1. Oktober 2016 beschriebenen Anforderungsprofil.
Zum anderen hätte die Antragsgegnerin den Antragsteller in diesem Fall entgegen dem Grundsatz der amtsangemessenen Verwendung jahrelang auf einem nicht adäquaten Dienstposten eingesetzt; die Beförderung nach A 8 wäre nicht nachvollziehbar.
b. Ein Anordnungsgrund ist ebenfalls gegeben, weil ohne die begehrte einstweilige Anordnung dem Antragsteller bei einer ihm günstigen erneuten Entscheidung über seine Beförderung nicht mit Sicherheit eine freie Planstelle übertragen werden könnte.
Bei Beförderungen auf der Grundlage einer Beförderungsrangliste erstreckt sich der Bewerbungsverfahrensanspruch auf alle aktuell vorgesehen Beförderungen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, juris Rn. 19). Ausgenommen sind vorliegend indes - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - die Beförderungen der auf der Rangliste vor dem Antragsteller platzierten Beigeladenen zu 1 bis 6.
...
RN 3
Das Verwaltungsgericht gab dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit Beschluss vom 7. Juli 2017 - 3 L 383/17 - im Wesentlichen statt. Die zugunsten der Beigeladenen zu 7 bis 20, die die Listenplätze 234 ff. einnehmen, getroffenen Auswahlentscheidungen der Antragsgegnerin verletzten den Antragsteller in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 10. Dezember 2008 - 2 BvR 2571/07 -, juris Rn. 10 ff.), der sich das Sächsische Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 1. Juni 2016 - 2 B 340/15 -, juris angeschlossen und ausgeführt habe, dass die Begründung des Bundesverfassungsgerichts auch auf den Bereich der Bundespolizei übertragbar sei. Gründe für eine abweichende Beurteilung seien nicht ersichtlich. Es sei nicht erkennbar, dass der Dienstherr eine Prognose getroffen habe, ob der nur eingeschränkt polizeidienstfähige Antragsteller in dem angestrebten Amt auf Dauer verwendet werden könne; eine Dokumentation hierzu sei nicht vorhanden. Zudem sei festzustellen, dass die beim Antragsteller vorhandenen Einschränkungen nach dem grenzschutzärztlichen Gutachten vom 8. Oktober 1997 bereits seit langer Zeit bestünden. Der Antragsteller sei in der Zeit seit 1997 auf dem Dienstposten eines Polizeivollzugsbeamten geführt und unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Einschränkungen eingesetzt worden. Aus der letzten Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2016 ergebe sich nichts anderes. Seine eingeschränkte Verwendungsfähigkeit habe der Beförderung zum Polizeiobermeister nicht im Wege gestanden.
RN 4
Mit ihrer Beschwerde trägt die Antragsgegnerin vor, dem Antragsteller fehle wegen seiner im sozialmedizinischen Gutachten vom 00. August 2013 festgestellten gesundheitlichen Einschränkungen die Eignung für das zu übertragende Amt. Er bekleide formal (noch) einen Dienstposten „Polizeivollzugsbeamter“ in der zweiten Einsatzhundertschaft des Bundespolizeiabteilung B. Hierfür sei unabdingbar, dass der Dienstposteninhaber die besonderen gesundheitlichen Anforderungen gemäß der PDV 300 uneingeschränkt erfüllen könne. Der Antragsteller werde seit Jahren hiervon abweichend als Kraftfahrer, zur Wartung und Überführung von Kraftfahrzeugen sowie zu weiteren Tätigkeiten der Entgeltgruppe E 3 eingesetzt. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts bedürfe es keiner Prognoseentscheidung über eine mögliche Weiterverwendung nach der Beförderung. Der Antragsteller bekleide einen sog. gebündelten Dienstposten nach A 7 bis A 9mZ; die konkreten Tätigkeiten, die er dort zu versehen habe, blieben auch nach einer Beförderung unverändert. Mit einer Beförderung würde der derzeitige Zustand der „Schonverwendung“ eine Perpetuierung erfahren. Es sei nicht zu erwarten, dass der Antragsteller die uneingeschränkte Polizeidienstfähigkeit binnen zwei Jahren wiedererlange. Ein neues Gutachten werde initiiert. Im übrigen sei die Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2016 aus formellen Gründen rechtswidrig und solle aufgehoben werden.
RN 5
Der Antragsteller verteidigt die verwaltungsgerichtliche Entscheidung.
RN 6
2. Die im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe ... führen nicht zu einer Änderung des angegriffenen Beschlusses.
...
RN 8
a. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Dieser ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG.
RN 9
In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 10. Dezember 2008 - 2 BvR 2571/07 - a. a. O. Rn. 14 f.) wird hierzu ausgeführt:
„Unabhängig davon, ob man den Begriff der Polizeidienstfähigkeit durch die Ausnahmevorschrift des § 150 Abs. 1 Satz 1 letzter Teilsatz SächsBG als modifiziert ansieht oder nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 - 2 C 4/04 -, juris; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8. Mai 2002 - 2 A 11657/01 -, juris), kann die hiermit bewirkte Öffnung des Polizeivollzugsdienstes für nicht vollumfänglich polizeidienstfähige Beamte nicht ohne Rückwirkung auf die Auslegung des Eignungsbegriffs im Sinne des Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG bleiben. Vielmehr müssen für das nach Art. 33 Abs. 2 GG zu treffende gesundheitliche Eignungsurteil des Dienstherrn ähnliche Maßstäbe gelten wie für Weiterverwendungsentscheidungen gemäß § 150 Abs. 1 Satz 1 letzter Teilsatz SächsBG. Einem nach § 150 Abs. 1 Satz 1 letzter Teilsatz SächsBG weiter verwendeten Bewerber darf die gesundheitliche Eignung für ein Beförderungsamt daher nicht allein deshalb abgesprochen werden, weil er den Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht vollumfänglich entspricht (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8. Mai 2002 - 2 A 11657/01 -, juris; ...).
Hinzukommen muss vielmehr, dass aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen eine ordnungsgemäße und dauerhafte Wahrnehmung der mit dem angestrebten Amt verbundenen Aufgaben nicht gewährleistet ist. Der Dienstherr hat also bei der Entscheidung über ein Beförderungsgesuch - ähnlich wie im Rahmen der ursprünglichen Weiterverwendungsentscheidung - zu prognostizieren, ob der nur eingeschränkt polizeidienstfähige Beamte in dem angestrebten Amt auf Dauer verwendet werden kann. In diese Prognoseentscheidung darf der Dienstherr auch organisatorische und personalpolitische Erwägungen einstellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 - 2 C 4/04 -, juris, Rn. 13; OVG NW, Beschluss vom 13. November 2006 - 6 B 2086/06 -, juris).
Demgegenüber ist die von der Behörde und den Gerichten im vorliegenden Fall vertretene Auffassung, wonach die volle Polizeidienstfähigkeit unabdingbare Voraussetzung für eine Beförderung im Polizeivollzugsdienst sein soll, mit Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG unvereinbar. Sie führt dazu, dass Beamte, die aufgrund von § 150 Abs. 1 Satz 1 letzter Teilsatz SächsBG oder vergleichbaren Vorschriften anderer Länder im Polizeivollzugsdienst weiterverwendet werden, dauerhaft von jeglicher Beförderungsmöglichkeit ausgeschlossen werden könnten.
2. Die Gerichte werden in dem somit erneut durchzuführenden fachgerichtlichen Verfahren insbesondere darüber zu befinden haben, ob die bereits in der Ausgangsentscheidung enthaltene Behauptung des Dienstherrn, es stehe im gehobenen Polizeivollzugsdienst kein Dienstposten zur Verfügung, auf dem die Beschwerdeführerin mit ihren gesundheitlichen Einschränkungen auf Dauer verwendet werden könne, die Ablehnung des Beförderungsgesuchs der Beschwerdeführerin trägt (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 21.06.07 - 2 A 6/06 -, juris, Rn. 28 f.).“
RN 10
Der Senat folgt dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, mit der ein Beschluss des Senats (vom 02.11.07 - 2 B 403/06 -) und ein Urteil des Verwaltungsgerichts Dresden (vom 09.05.06 - 11 K 972/05 -) aufgehoben wurden, in ständiger Rechtsprechung (vgl. bereits Beschl. v. 1.06.16 - 2 B 340/15 - a. a. O.).
Die Begründung des Bundesverfassungsgerichts ist auch auf den Bereich der Bundespolizei übertragbar, weil mit § 4 Abs. 1 BPolBG eine mit dem Wortlaut des vom Bundesverfassungsgericht in Bezug genommenen § 150 Abs. 1 Sächsisches Beamtengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Mai 2009 (SächsGVBl. S. 194), der dem aktuellen § 138 Abs. 1 SächsBG entspricht, übereinstimmende Regelung besteht. Diese Entscheidung ist auch auf die Entscheidung über die Beförderung des Antragstellers übertragbar.
Durch die gesetzgeberische Wertung des § 4 Abs. 1 BPolBG ist ausgeschlossen, dass eine Beförderung, die nach Maßgaben der Eignung, Leistung und Befähigung (Art. 33 Abs. 2 GG) vorzunehmen wäre, allein mit dem Hinweis auf eine offene Beurteilung der gesundheitlichen Eignung abgelehnt wird (vgl. bereits Beschl. v. 01.06.16 - 2 B 340/15 - a. a. O. Rn. 11).
Eine den Maßstäben des Bundesverfassungsgerichts genügende Prognoseentscheidung hat die Antragsgegnerin im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht getroffen. ...
Das Beschwerdevorbringen gibt keinen Anlass, die Bewertung des Verwaltungsgerichts zu ändern.
Die Antragsgegnerin bestätigt vielmehr, dass der Antragsteller einen mit A 7 bis A 9mZ gebündelt bewerteten Dienstposten im Polizeivollzugsdienst bekleidet, dessen Tätigkeitsbereich nach einer Beförderung unverändert bleiben würde. Für den Senat ist unter diesen Umständen schon nicht ersichtlich, weshalb der Antragsteller den Anforderungen dieses Dienstpostens - mit den gesundheitlich bedingten Einschränkungen - nicht auch zukünftig gerecht werden sollte. Soweit die Antragsgegnerin nunmehr behauptet, die vom Antragsteller wahrgenommenen Tätigkeiten entsprächen „nicht ansatzweise“ den Anforderungen des Dienstpostens, ist dieses Vorbringen in sich widersprüchlich. Es steht zum einen nicht im Einklang mit dem in der Regelbeurteilung zum 1. Oktober 2016 beschriebenen Anforderungsprofil.
Zum anderen hätte die Antragsgegnerin den Antragsteller in diesem Fall entgegen dem Grundsatz der amtsangemessenen Verwendung jahrelang auf einem nicht adäquaten Dienstposten eingesetzt; die Beförderung nach A 8 wäre nicht nachvollziehbar.
b. Ein Anordnungsgrund ist ebenfalls gegeben, weil ohne die begehrte einstweilige Anordnung dem Antragsteller bei einer ihm günstigen erneuten Entscheidung über seine Beförderung nicht mit Sicherheit eine freie Planstelle übertragen werden könnte.
Bei Beförderungen auf der Grundlage einer Beförderungsrangliste erstreckt sich der Bewerbungsverfahrensanspruch auf alle aktuell vorgesehen Beförderungen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, juris Rn. 19). Ausgenommen sind vorliegend indes - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - die Beförderungen der auf der Rangliste vor dem Antragsteller platzierten Beigeladenen zu 1 bis 6.