Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29.06.21 - 4 S 19/21 -

Leitsatz
Beamtenrechtliche Verwendungseinschränkungen für Polizeibeamte im Vorbereitungsdienst wie die Untersagung des Dienstes an der Waffe sind aus zwingenden dienstlichen Gründen bereits dann gerechtfertigt, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine konkrete Gefahr bestehen. (Rn.7)

Verfahrensgang
vorgehend VG Berlin, 08.04.21, VG 5 L 39/21, Beschluss

Tenor
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 08.04.21 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung aufgegeben, es der Antragstellerin im Rahmen ihrer Ausbildung zu ermöglichen, die ihr noch fehlenden praktischen Ausbildungsbestandteile für den mittleren Polizeivollzugsdienst durchzuführen.

Gründe
Randnummer 1
Die Antragstellerin hat mit der Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin Erfolg.
Der Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung ist zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis zulässig, weil diese Regelung bei dem dauernden Rechtsverhältnis der Beteiligten zur Abwendung wesentlicher Nachteile für die Antragstellerin nötig erscheint (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO).
Randnummer 2
Das Verwaltungsgericht hat ihr für das Begehren, ihren Vorbereitungsdienst für den mittleren Dienst der Schutzpolizei mit den vorgesehenen Ausbildungsabschnitten fortzusetzen, den Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund abgesprochen.
Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, die Antragstellerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass ihr die Möglichkeit zur weiteren Teilnahme am Vorbereitungsdienst willkürlich oder rechtsmissbräuchlich entzogen worden sei. Es berief sich auf die polizeiärztlichen Feststellungen über Verwendungseinschränkungen. Die polizeiärztliche Bewertung des von der Antragstellerin eingeholten psychiatrischen Kurzgutachtens vom 19.01.21 stehe noch aus. Bei dieser Sachlage sei es gerechtfertigt und nicht zu beanstanden, die Antragstellerin vorübergehend, nämlich bis zur weiteren Klärung durch den polizeiärztlichen Dienst oder bis zur endgültigen Entscheidung über die Entlassung, von der Ausbildung auszuschließen. Die Antragstellerin selbst trage die Beweislast dafür, dass sie geeignet sei, den praktischen Ausbildungsabschnitt zu absolvieren. Das habe sie auch unter Berücksichtigung des Kurzgutachtens nicht glaubhaft gemacht. Sie sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit polizeidienstfähig. Es sei der Antragstellerin auch nicht unzumutbar, vorerst einen ausbildungsirrelevanten Dienst zu tun.
Der vom Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 09.06.20 – 2 BvR 469/20 – zu beurteilende Sachverhalt sei nicht vergleichbar. Im vorliegenden Fall finde die Übergangsphase absehbar ein Ende.
Randnummer 3
Die Antragstellerin wendet sich gegen den Maßstab des Verwaltungsgerichts, der Ausschluss von weiterer Ausbildung müsse willkürlich oder rechtsmissbräuchlich sein, sowie gegen dessen Auffassungen, sie selbst trage die Beweislast und es sei ihr zumutbar, den weiteren Verlauf des Verwaltungsverfahrens abzuwarten. Sie hält das psychiatrische Kurzgutachten für substantiiert und vermisst umgekehrt bei den polizeiärztlichen Stellungnahmen eine nachvollziehbare Begründung für die Diagnosen und die Verwendungsbeschränkungen.
Das Bundesverfassungsgericht habe in der genannten Entscheidung für den polizeilichen Vorbereitungsdienst erkannt, dass eine erhebliche Ausbildungsverzögerung tunlichst zu vermeiden sei. Es sei bereits eine Verzögerung von nahezu acht Monaten (Stand der Beschwerdebegründung) eingetreten.
Randnummer 4
Die Kritik der Antragstellerin ist insgesamt berechtigt.
Beamte im Vorbereitungsdienst haben einen Anspruch auf Ausbildung. Sie dürfen sich gegen einen Ausschluss gerichtlich wehren. Die gerichtliche Überprüfung erstreckt sich auf alle subjektiven Rechte der Beamten. Sie ist nicht darauf beschränkt, ob der Behörde Willkür oder Rechtsmissbrauch vorwerfbar ist.
Das ergibt sich aus Folgendem: Der Vorbereitungsdienst im Beamtenverhältnis auf Widerruf (§ 4 Abs. 4 Buchst. a BeamtStG) ist grundsätzlich eine notwendige Durchgangsstation in dem in der Regel auf Lebenszeit angelegten Dienst- und Treueverhältnis (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG). Der Vorbereitungsdienst dauert für die Antragstellerin regelmäßig zwei Jahre und sechs Monate (§ 20 Abs. 1 Satz 1 Pol-LVO). Die Beamten dürfen beanspruchen, dass die gesetzliche Dauer des Vorbereitungsdienstes nach Möglichkeit nicht überschritten wird. Ihr subjektives Recht ist damit zu begründen, dass das berechtigte Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützt wird (BVerfG, Beschluss vom 16.12.15 – 2 BvR 1958/13 – juris Rn. 31). In der Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für den mittleren Dienst der Schutzpolizei vom 08.06.07 (GVBl. S. 234), die gemäß § 21 Satz 1 APOmDPol (Fassung vom 06.11.17) auf die seit dem 1.09.16 im Vorbereitungsdienst befindliche Antragstellerin weiter anzuwenden ist, werden die Ausbildungsabschnitte detailliert geregelt. Dazu gehören Praktika bei verschiedenen Stellen, die Teil der praktischen Abschlussprüfung sind (vgl. § 6 Abs. 2 APOmDPol a.F.). Für eine mehrmonatige Beschäftigung ohne Ausbildungsrelevanz ist in der Verordnung kein Zeitraum vorgesehen.
Randnummer 5
Der Antragsgegner verteidigt in der Beschwerdeerwiderung den Maßstab der Willkür im Beschluss des Verwaltungsgerichts und leitet ihn aus dem Umstand ab, dass eine Entlassung von Beamten auf Widerruf durch jeden sachlichen, also nicht willkürlichen Grund gerechtfertigt sei. Die als Beleg angeführte Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs München vom 02.05.19 – 6 CS 19.481 – formuliert zwar diesen Obersatz, schließt ihn aber in denjenigen Fällen aus, in denen nach dem Gesetz die Gelegenheit gegeben werden soll, den Vorbereitungsdienst abzuleisten und die Prüfung abzulegen (Rn. 12, 13). Das entspricht der Rechtsprechung des Senats zu dem im Fall der Antragstellerin einschlägigen § 23 Abs. 4 BeamtStG (Beschluss vom 10.07.19 – OVG 4 S 20.19 – Rn. 5 ff.).
Randnummer 6
Es trifft auch nicht zu, dass die Antragstellerin generell die materielle Beweislast für ihre Polizeidienstfähigkeit trägt. Das gilt für Personen, die eine Berufung in ein Beamtenverhältnis anstreben, stellt sich indes bei denjenigen, die bereits zu Beamten ernannt worden sind, anders dar (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.04.17 – 2 VR 2.17 – Rn. 13 m.w.N.). Die Besonderheit im gerichtlichen Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes besteht darin, dass die im Allgemeinen mögliche Aufklärung des Sachverhalts zeitaufwendig sein und nicht immer abgewartet werden kann. Das gilt entsprechend für behördliche Maßnahmen, die nach Lage der Dinge kurzfristig getroffen werden müssen.
Randnummer 7
Für ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte aus zwingenden dienstlichen Gründen (§ 39 BeamtStG), zu dem sich hier der Antragsgegner nicht entschlossen hat, ist anerkannt, dass die Maßnahme der dienstrechtlichen Gefahrenabwehr dient und vorläufigen Charakter trägt, weswegen der Sachverhalt noch nicht geklärt sein muss, sondern hinreichende Anhaltspunkte ausreichen (OVG Münster, Beschluss vom 25.03.21 – 6 B 200/20 – juris Rn. 21). Die gesetzlichen Wertungen aus § 39 BeamtStG bieten im vorliegenden Fall Orientierung.
Bestehen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die der Antragstellerin auferlegten Verwendungseinschränkungen aus zwingenden dienstlichen Gründen geboten sind, kann das zur Rechtfertigung der Maßnahme ausreichen, wenn ein Abwarten vollständiger Aufklärung aus Gründen der Gefahrenabwehr nicht hinnehmbar wäre. Je größer die Gefahr für die Schutzgüter ist, desto weniger tatsächliche Anhaltspunkte können eine Maßnahme der Gefahrenabwehr rechtfertigen. Dabei kommt es im Dienstrecht entsprechend den Grundsätzen des Polizei- und Ordnungsrechts auf eine konkrete Gefahr an.
Die in der Willensfreiheit des Menschen wurzelnde Gefahr, dass Personen im Besitz von Waffen jederzeit andere aus strafbaren Motiven töten können, muss als abstrakt außer Betracht bleiben.
Randnummer 8
Der polizeiärztliche Dienst kam am 04.03.19 und erneut am 15.09.20 (geringfügig modifiziert) zu dem Ergebnis, dass bei der Antragstellerin auf Dauer die folgenden Einschränkungen vorzunehmen seien: kein Verrichten von Dienst an der Waffe, keine Widerstandshandlungen, kein Führen von Dienstkraftfahrzeugen mit Sonder- und Wegerechten, keine Tätigkeiten mit Verantwortung für Personen, keine Nachtdienste in der Zeit von 23 bis 6 Uhr. Eine Nachuntersuchung sei nicht erforderlich. Diese Verwendungseinschränkungen bezwecken zumindest teilweise, konkrete Gefahren für Leib und Leben Dritter, vielleicht auch der Antragstellerin selbst, zu bannen, die vom vorschriftswidrigen Einsatz von Waffen und Dienstfahrzeugen ausgehen. Bestehen derartige Gefahren, sind Maßnahmen aus zwingenden dienstlichen Gründen geboten, könnten hinreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen der Gefahr ausreichen.
Sollten die Verwendungseinschränkungen bezwecken, der Antragstellerin eigene Überforderungen mit Folgen für ihre Gesundheit zu ersparen, lägen zwingende dienstliche Gründe hingegen nicht ohne weitere Begründung durch den polizeiärztlichen Dienst auf der Hand. Es ist unklar, ob sich der Antragsgegner vorrangig von diesem Aspekt leiten lässt; in der Beschwerdeerwiderung erwähnt er zwar seine Pflicht, den allgemeinen Dienstbetrieb und die Öffentlichkeit zu schützen, hebt jedoch seine Fürsorgepflicht gegenüber der Antragstellerin hervor („insbesondere“).
Randnummer 9
Der polizeiärztliche Dienst führte zur Begründung der Verwendungseinschränkungen am 15.09.20 folgende Diagnosen über die Antragstellerin an: Angststörung mit verminderter Stressvulnerabilität (ICD-10: F 41.1 G), Zustand nach Anpassungsstörung (ICD-10: F 43.2 Z), Verdacht auf Migräne – DD Spannungskopfschmerz (ICD 10: G 44/G 43 V).
Randnummer 10
Die Internationale Klassifikation der Krankheiten (ICD-10-GM, Version 2021) führt zur ersten polizeiärztlichen Diagnose F 41.1 „Generalisierte Angststörung“ an, die Angst sei generalisiert und anhaltend. Sie sei nicht auf bestimmte Umgebungsbedingungen beschränkt oder auch nur besonders betont in solchen Situationen, sie sei vielmehr „frei flottierend“. Die wesentlichen Symptome seien variabel, Beschwerden wie ständige Nervosität, Zittern, Muskelspannung, Schwitzen, Benommenheit, Herzklopfen, Schwindelgefühle oder Oberbauchbeschwerden gehörten zu diesem Bild. Häufig werde die Befürchtung geäußert, der Patient selbst oder ein Angehöriger könnten demnächst erkranken oder einen Unfall haben. Das Zusatzkennzeichen G steht für eine gesicherte Diagnose.
Die zweite polizeiärztliche Diagnose bezieht sich, wie auch das Zusatzkennzeichen Z belegt, auf einen symptomlosen Zustand nach der betreffenden Diagnose.
Die dritte polizeiärztliche Diagnose, eine Verdachtsdiagnose (Zusatzkennzeichen V), stellt die Migräne in den Vordergrund und hält die Differenzialdiagnose Spannungskopfschmerz für möglich.
Randnummer 11
In Ermangelung einer polizeiärztlichen Begründung können sich nach dem Dafürhalten des Senats die für sofort geforderten Verwendungseinschränkungen nur aus der ersten Diagnose herleiten lassen. Diese enthält allerdings in den Äußerungen vom 04.03.19 und 15.09.20 die polizeiärztliche Erläuterung, die Stressvulnerabilität sei vermindert, was wörtlich genommen die behauptete Gefährlichkeit in Bezug auf die Nutzung von Waffen und Dienstfahrzeugen zu verringern scheint. Aus der medizinischen Definition bleibt festzuhalten, dass die generalisierte Angststörung nicht in bestimmten Situationen, etwa schwierigen Einsätzen mit unberechenbaren, womöglich gefährlichen Personen besonders betont ist. Die generalisierte Angststörung ist vielmehr anhaltend und Beschwerden sind ständig vorhanden. Der Umstand, dass die Symptome dieser Störung bei der Antragstellerin nicht regelmäßig zutage treten, wird vom Antragsgegner in seiner Beschwerdeerwiderung mit Verheimlichung (Dissimulation) erklärt. Das allerdings deutet darauf hin, dass die Antragstellerin von der generalisierten Angststörung, so sie bei ihr besteht, nicht vollends beherrscht wird, sondern sie zumindest ein Stück weit zu beherrschen versteht.
Randnummer12
Das von der Antragstellerin selbst in Auftrag gegebene psychiatrische Kurzgutachten der Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. S. vom 19.01.21 legt auf immerhin sechs engzeilig beschriebenen Seiten dar, dass und warum die Gutachterin keine psychiatrischen Erkrankungen habe feststellen können.
Die von der Gutachterin abgegebene Begründung erscheint plausibel. Die Plausibilität der anderslautenden polizeiärztlichen Feststellungen lässt sich demgegenüber nicht würdigen, weil der Äußerung zu den Diagnosen eine Begründung fehlt. Die Vermutung des Verwaltungsgerichts, die vom Antragsgegner am 12.02.21 beim polizeiärztlichen Dienst angeforderte Überprüfung des psychiatrischen Kurzgutachtens samt ausführlicher medizinischer Begründung dazu, ob die Diagnosen und Verwendungseinschränkungen nach polizeiärztlicher Einschätzung weitergelten müssten, werde in Kürze vorgelegt werden, hat sich nicht bestätigt. Der Antragsgegner hat in seiner Beschwerdeerwiderung vom 18.05.21 und auch im Anschluss an die Duplik der Antragstellerin vom 03.06.21 weder eine aktualisierte polizeiärztliche Stellungnahme vorgelegt noch auch nur deren Vorlage angekündigt.
Randnummer 13
Auf dieser Grundlage kommt der Senat zu dem Schluss, dass zwingende dienstliche Gründe, namentlich die Abwehr von konkreten Gefahren für Leib und Leben, nicht hinreichend mit tatsächlichen Anhaltspunkten belegt sind.
Es deutet nichts darauf hin, dass die von der Antragstellerin beauftragte Fachärztin ihr Gutachten bewusst falsch oder unter Verharmlosung von Erkrankungen erstattete. Es liegt auch nicht nahe, dass die Gutachterin und alle weiteren im Auftrag der Antragstellerin tätigen und Äußerungen abgebenden Ärzte sich durch eine Dissimulation der Antragstellerin haben täuschen lassen. Hinzu kommt, dass eine generalisierte Angststörung nach der medizinischen Definition nicht mit wahnhafter Aggression einhergeht. Die Gefahren aus einer solchen Störung in einem womöglich schwierigen Polizeieinsatz dürften hauptsächlich auf einem Mangel an Besonnenheit und realistischer Einschätzung der Lage, vielleicht auch an Reaktionsbereitschaft beruhen. Hier wäre für den Senat eine polizeiärztliche Begründung der spezifischen Gefährlichkeit einer generalisierten Angststörung wünschenswert gewesen. Mit Fehlentscheidungen aufgrund von Unerfahrenheit ist indes auch bei gesunden Polizeimeisteranwärtern zu rechnen. Sie befinden sich noch in der Ausbildung und müssen in der praktischen Tätigkeit viel von dienstälteren Kollegen lernen. Wenn die definitionsgemäßen Symptome der generalisierten Angststörung bei der Antragstellerin auftreten sollten, würden sie den Kollegen in der engen Zusammenarbeit nicht verborgen bleiben. Daran könnten sich gegebenenfalls dienstrechtliche Sofortmaßnahmen knüpfen.
Randnummer 14
Eine weiter andauernde ausbildungsirrelevante Verwendung brächte der Antragstellerin einen wesentlichen Nachteil (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Denn eine erhebliche Ausbildungsverzögerung müssen Anwärter nicht ohne Grund hinnehmen. Der Senat kommt aufgrund der Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 09.06.20 – 2 BvR 469/20 – über „verlorene Studienjahre“ als „gravierenden Nachteil“ (Rn. 25) nicht zu dem Schluss, dass Verzögerungen bis zu einem Jahr kein wesentlicher Nachteil im Sinn von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind. Das Bundesverfassungsgericht dürfte mit dieser Bewertung die zeitliche Dimension im entschiedenen Fall eingeschätzt und nicht etwa eine verfassungsrechtliche Grenzziehung vorgenommen haben. Davon abgesehen kann sich der verfassungsrechtliche Maßstab aus Art. 19 Abs. 4 GG von dem verwaltungsrechtlichen aus § 123 VwGO in der Weise unterscheiden, dass der Gesetzgeber mehr Rechtsschutz bietet, als es die Verfassung verlangt. Die theoretische Abschlussprüfung der Antragstellerin am 14.09.18 liegt bereits geraume Zeit zurück. Mit weiterem Zeitverlust wird die adäquate Anwendung des Wissens in der Praxis schwieriger und mithin ein erfolgreicher Abschluss ungewisser (vgl. zu diesem Aspekt BVerfG, a.a.O.).
Randnummer 15
Mit diesem Beschluss ist über die vom Antragsgegner erwogene Entlassung der Antragstellerin gemäß § 23 Abs. 4 BeamtStG nichts gesagt.