Dienstliche Beurteilung in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
Für das Beamtenrecht ist natürlich nicht das Bundesarbeitsgericht als tonangebende Instanz berufen und so mag es Sie verwundern, dass wir für die Annäherung an das Recht der dienstlichen Beurteilung des Beamten eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts empfehlen.
Die nachstehende Entscheidung halten wir aber für sehr lesenswert, weil sie viele Aspekte sehr gut nachvollziehbar darstellt.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.01.07, 4 AZR 629/06
aa) Eine dienstliche Beurteilung dient - anders als ein Zeugnis oder ein Zwischenzeugnis - nicht der Außendarstellung, auch nicht der beruflichen Förderung des Beamten, sondern lediglich dem internen Verwaltungsgebrauch zur Feststellung der Verwendungsmöglichkeiten des Angestellten einschließlich einer sachlich und rechtlich richtigen Auslese bei Beförderungsentscheidungen (BVerwG vom 13.07.00 - BVerwG 2 C 34.99 - BVerwGE 111, 318, 320) . Ferner kann sie für die Bemessung leistungsbezogener Besoldungselemente herangezogen werden.
bb) Die für die dienstliche Beurteilung eines Beamten entwickelten Grundsätze hinsichtlich ihres Inhalts und des bei ihrer Erstellung zu beachtenden Verfahrens sind sinngemäß auch für die dienstliche Beurteilung eines Angestellten anwendbar. Dies gilt insbesondere im vorliegenden Fall. ...
(Ferner) ... gilt die VwV-LK-Beurt ihrem Anwendungsbereich nach ausdrücklich für Beamte und angestellte Lehrer gleichermaßen. Die von den Tarifvertragsparteien beabsichtigte und von den Parteien im Arbeitsvertrag aufgenommene Gleichstellung der angestellten Lehrer mit den verbeamteten Lehrern hat hierin ihren Ausdruck gefunden. Gegen diese Gleichstellung bestehen auch keine rechtlichen Bedenken.
cc) Bei der Erstellung einer dienstlichen Beurteilung steht dem Arbeitgeber eine Beurteilungsermächtigung zu. Allein der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht.
Die diesem Akt wertender Erkenntnis gegenüberstehende Rechtskontrolle durch die Gerichte kann sich nach ganz einhelliger Meinung nur darauf beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (BAG 29.10.1998 - 7 AZR 676/96 - BAGE 90, 106, 110; 08.05.01 - 9 AZR 208/00 -; 19.03.03 - 7 AZR 334/02 - BAGE 105, 329, 334; ebenso ständige Rechtsprechung des BVerwG zB BVerwG 2 A 3.97 - NVwZ-RR 1999, 455; BVerwGE 114, 80, 82, jeweils mwN; ebenso BVerfG 29.05.02 - 2 BvR 723/99) .
dd) Selbst wenn ein solcher Verstoß vorliegt, führt dies in der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung regelmäßig nur zur Unwirksamkeit der erteilten dienstlichen Beurteilung. Ergebnis der Inanspruchnahme von Rechtsschutz gegen eine dienstliche Beurteilung ist allenfalls deren Aufhebung (BVerfG 22.05.1975 - 2 BvL 13/73 - BVerfGE 39, 334, 354: “dabei kann das Gericht die angegriffene Beurteilung nicht durch die eigene Beurteilung ersetzen”) . Auch der Nachweis eines Verfahrensfehlers kann deshalb regelmäßig nicht dazu führen, dass die angegriffene Beurteilung durch die Gerichte in vollem Umfang nachvollzogen oder gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt wird (BVerwG 26.06.1980 - BVerwG 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245, 246). Die Rechtslage ist hier nicht anders als im Fall einer arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage, in dem der besser geeignete Bewerber grundsätzlich nicht vom Gericht bestimmt werden kann (BAG 07.09.04 - 9 AZR 537/03 - BAGE 112, 13, 18) .
Es besteht kein Anlass, von dem für die beamtenrechtliche dienstliche Beurteilung entwickelten Grundsatz für diejenigen dienstlichen Beurteilungen abzuweichen, die auf Grund einer Verwaltungsvorschrift erfolgen, die von dem öffentlichen Arbeitgeber einheitlich für Beamte, Angestellte und Arbeiter erlassen wird. Andernfalls könnte hier eine Differenzierung zu einer von den Tarifparteien und dem Richtliniengeber gerade nicht beabsichtigten Besserstellung von Angestellten gegenüber Beamten führen (vgl. dazu BAG 17.05.01 - 8 AZR 692/00 -) .
Das von der Klägerin angestrebte Rechtsschutzziel kann daher mit der Begründung, die dienstliche Beurteilung sei unzutreffend, nicht erreicht werden, weil Voraussetzung für die Höhergruppierung eine “bestandskräftige” dienstliche Beurteilung ist, die mit einem Ergebnis von mehr als 5,8 Punkten (bzw. 5,4 Punkten) abschließt. Eine solche dienstliche Beurteilung kann im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht erreicht werden.
ee) Es liegt auch nicht eine ganz besondere Fallkonstellation vor, in der eine unmittelbare Abänderung der dienstlichen Beurteilung durch das Gericht in Betracht kommen kann, was nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts “- wenn überhaupt - nur in seltenen Ausnahmefällen” (29.05.02 - 2 BvR 723/99 -) denkbar ist. Dies wäre etwa in Erwägung zu ziehen, wenn auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls eine Reduzierung des Beurteilungsspielraums auf Null gegeben ist, im Ergebnis die Höhergruppierung also die einzig erkennbar fehlerfreie Entscheidung wäre (BAG 19.03.03 - 7 AZR 334/02 - BAGE 105, 329, 336; vgl. entsprechend für die arbeitsrechtliche Konkurrentenklage BAG 02.12.1997 - 9 AZR 445/96 - BAGE 87, 165, 169) .
(1) Es mag möglich erscheinen, dass die Beanstandung einer konkreten Formulierung, die sich mit einem Einzelaspekt der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung des Beamten befasst, in dem Sinne erfolgreich ist, dass diese konkrete Formulierung gestrichen oder geändert wird, weil sie sich auf die Gesamtnote nicht auswirkt. Die Abänderung einer Gesamtnote, die - wie im vorliegenden Fall - auf einer Zusammenfassung von insgesamt 18 wertenden Beurteilungen in Teilnoten beruht und alle Aspekte der Leistung und Befähigung eines Lehrers im Grundschuldienst umfasst, mit dem Ziel einer höheren Gesamtpunktzahl kann dagegen grundsätzlich nur Ergebnis einer vollständigen Neubeurteilung sein, die vorzunehmen die Gerichte für Arbeitssachen nicht befugt sind. Selbst wenn sich herausstellen sollte, dass beispielsweise - wie die Klägerin vorgetragen hat - bestimmte ihrer Aktivitäten nicht in die Beurteilung eingegangen sind, der Beurteilungsbeitrag für einen Abordnungszeitraum nicht schriftlich, sondern nur mündlich erstellt worden ist, oder Tatsachen nicht berücksichtigt worden sind, aus denen sich ergibt, dass die Klägerin in den Bewertungsmerkmalen “Planung des Unterrichts” und “Bewertung” unter Wert beurteilt worden ist, kann eine konkrete Neubeurteilung auf Grund eines sich aus dem Parteivortrag unter Anwendung von Beweisregeln ergebenden Sachverhalts unter wertenden Beurteilungskriterien vom Gericht prinzipiell nicht vorgenommen werden. Fordern die verbindlichen Beurteilungsregeln die Erteilung eines Gesamturteils über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten, steht dies einer “Zerlegung” in einzelne fehlerbehaftete Teile zwingend entgegen. Das schließt nach der Rechtsprechung des BVerwG sowohl die Teilaufhebung als auch die Verpflichtung zu einer auf Teile der Beurteilung beschränkten Neubescheidung aus (13.07.00 - BVerwG 2 C 34.99 - BVerwGE 111, 318, 319). Ebenso ist eine Teilberichtigung ausgeschlossen.
Es kommt hinzu, dass die Erteilung der Bewertungsnoten zum Zwecke der Vereinheitlichung der Beurteilungsmaßstäbe Gegenstand von Beratungen der Beurteilungskommission sind (VwV-LK-Beurt Ziff. VII). Auch wenn die Gesamtnote sich letztlich rein arithmetisch aus den Teilnoten ergibt (VwV-LK-Beurt Ziff. V 4.2), können Rückwirkungen aus einer abweichenden Beurteilung in (mehreren) Teilnoten auf die Maßstäbe - und damit auf die Beurteilung anderer Beschäftigter - nicht ausgeschlossen werden, da durch einen solchen partiellen “Eingriff” in das Noten- und Bewertungsgefüge der einheitliche Beurteilungsmaßstab durch die Beurteilungskommission nicht mehr gewährleistet ist (zur Funktion der dienstlichen Beurteilung als von Rechts wegen gebotene zuverlässige Klärung einer Wettbewerbssituation BVerwG 13.07.00 - BVerwG 2 C 34.99 - aaO S. 320) .
(2) Die Klägerin hat auch keine Anhaltspunkte vorgetragen, aus denen sich eine mögliche “Alternativbenotung” ergeben könnte. Sie stützt die Revision ua. auf die Grundannahme, dass ihr als “Ausgangspunkt” eine bestmögliche Bewertung von 8 Punkten zustehe und der Beklagte für jede Abweichung nach unten darlegungs- und beweispflichtig sei. Da insoweit die Darlegungslast nicht erfüllt worden sei, gelte die Bestbewertung in den von ihr angesprochenen Bereichen als zugestanden. Diese Annahme ist jedoch fehlerhaft.
Soweit in der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur vertreten wird, dass - vor dem Hintergrund des Amtsermittlungsprinzips im Verwaltungsprozess (§ 86 VwGO) - das Risiko der Nichtaufklärbarkeit von Tatsachen zu Lasten des Dienstherrn geht (so zB BVerwG 26.06.1980 - BVerwG 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245, 248), bezieht sich dies allein auf den (beamtenrechtlichen) Bestand der vom Dienstherrn abgegebenen dienstlichen Beurteilung. Gelingt dem Dienstherrn der Beweis insofern nicht, hat die dienstliche Beurteilung keinen Bestand und ist aufzuheben.
Anders ist die Sachlage, wenn unmittelbar eine bessere Beurteilung angestrebt wird. Soweit dies überhaupt theoretisch denkbar ist, was jedoch bei der angestrebten Änderung einer komplex zusammengesetzten Gesamtnote kaum der Fall sein dürfte, kann ein Anspruch verwaltungsrechtlich nur im Rahmen einer allgemeinen Leistungsklage geltend gemacht werden. Dabei ist der Antrag auf die konkret angestrebte Formulierung bzw. Benotung zu richten. Insoweit gelten dann die allgemeinen Beweislastregeln. Diese besagen auch im Verwaltungsprozess, dass die Unerweislichkeit einer Tatsache grundsätzlich zu Lasten des Beteiligten geht, der aus ihr eine ihm günstige Rechtsfolge herleitet. Bei Leistungsklagen einschließlich der Verpflichtungsklagen gehen daher, soweit solche Klagen nicht zur Abwehr hoheitlicher Eingriffe dienen, Zweifel zu Lasten der klagenden Partei, wenn die Voraussetzungen für das Bestehen des Anspruchs nicht zur Überzeugung des Gerichts festgestellt werden können (BVerwG 03.08.1988 - BVerwG 9 B 257.88 - NVwZ-RR 1990, 165; 01.11.1993 - BVerwG 7 B 190.93 - ZIP 1993, 1907, 1908). Deshalb muss auch unter der Herrschaft des Amtsermittlungsgrundsatzes bei einer dienstlichen Beurteilung der Betroffene selbst zunächst schlüssige Tatsachenbehauptungen aufstellen, die seinen Anspruch - hier: auf eine bessere als die erteilte, ohnehin schon überdurchschnittliche Beurteilung - zu begründen geeignet sind.
Der Beklagte hätte nur dann die Darlegungs- und Beweislast zu tragen, wenn jede Bewertung mit weniger als der Maximalnote von 8,0 Punkten als Eingriff bzw. als rechtsvernichtende Einwendung anzusehen wäre. Dies ist bereits vom Ansatz her abwegig, was sich schon darin zeigt, dass gemäß VwV-LK-Beurt ein Richtwert festgesetzt worden ist, nach dem bei den Beurteilungen auch unter Berücksichtigung der Einzelfallgerechtigkeit davon ausgegangen werden soll, dass Gesamturteile von 3,0 bis 5,0 Punkten in etwa an 60 Prozent der Beurteilten derselben Vergleichsgruppe vergeben werden sollen (zur Zulässigkeit derartiger Richtwerte in Beurteilungsrichtlinien vgl. BVerwG 24.11.05 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356; 26.06.1980 - BVerwG 2 C 13.79 - ZBR 1981, 197; 13.11.1997 - BVerwG 2 A 1.97 - DVBl. 1998, 638 zur Festlegung einer Quote von 80 Prozent durchschnittlicher Bewertungen). Das wird ferner durch die Tatsache unterstützt, dass die Bestnote aller im Rahmen der Höhergruppierungen vorgenommenen dienstlichen Beurteilungen der Lehrer im Regionalschulamtsbezirk Leipzig bei 6,1 Punkten lag.
3) Auch die Rüge von vermeintlichen Verfahrensfehlern des Beklagten bei der Durchführung der dienstlichen Beurteilung kann eine bessere Gesamtnote nicht unmittelbar herbeiführen. Dabei kann zu Gunsten der Klägerin unterstellt werden, dass der Beklagte der Klägerin die der Beurteilung zu Grunde liegenden Tatsachen nicht oder nur unzureichend mitgeteilt hat und dass dies ein Verstoß gegen die VwV-LK-Beurt Ziff. X 1 darstellt. Nach dieser Vorschrift hat der Beurteiler vor der Erstellung der Beurteilung mit dem Beschäftigten in einem Gespräch die von ihm festgestellten Tatsachen, die er zur Grundlage der Beurteilung zu machen beabsichtigt, zu besprechen. Auch kann zu Gunsten der Klägerin von einer nicht ausreichenden nachträglichen Mitteilung über die zu Grunde liegenden Tatsachen und über die Plausibilität der Bewertung ausgegangen werden. Gleiches gilt für die nach Ansicht der Klägerin nicht erfüllte Verpflichtung zur schriftlichen Begründung der Beurteilung gemäß VwV-LK-Beurt Ziff. V 4.3. Bereits im Normalfall begründen derartige Verfahrensfehler nicht unbedingt den Bestand der dienstlichen Beurteilung, da sie sich als solche nicht auf das Ergebnis auswirken (Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Teil B Rn. 470 mwN; andere Folgen sind dagegen möglich, zB kostenrechtliche Auswirkungen bei der Nachholung von Erläuterungen im Verwaltungsprozess BVerwG 26.06.1980 - BVerwG 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245, 252) . Die Besprechungspflichten wollen aus Zweckmäßigkeitserwägungen vermeiden, dass sachlich unrichtige Beurteilungen zur Personalakte gelangen, nicht aber umgekehrt sachlich richtige Beurteilungen bei ihrer Nichtbeachtung zu rechtswidrigen machen, mit der Folge, dass der Betroffene allein deshalb eine neue Beurteilung geltend machen kann (OVG Bremen 07.02.1984 - 2 BA 5/83 - ZBR 1985, 82, 83 unter Verweis auf § 45 VwVfG) .
Selbst dies kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben, weil derartige Verfahrensfehler ohnehin nicht dazu führen können, dass die dienstliche Beurteilung durch die Gerichte für Arbeitssachen in der Sache so zu behandeln wäre, als wäre sie mit einem deutlich bis utopisch besseren Einzelergebnis abgeschlossen worden, das seinerseits unmittelbar eine Höhergruppierung herbeiführt. Vielmehr muss der Dienstherr bei schwereren Verfahrensverstößen (zB die Beurteilung durch einen unzuständigen oder befangenen Vorgesetzten oder einen unmittelbaren Mitbewerber) die Beurteilung aufheben und unter Vermeidung des Mangels den Beamten neu beurteilen lassen. Ob den Ausführungen des Fünften Senats im Urteil des BAG vom 28.03.1979 (- 5 AZR 80/77 -) zu der Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers zur Darlegung von Tatsachen, die einer dienstlichen Beurteilung zu Grunde liegen, auch heute noch gefolgt werden kann (deutlich abweichend BVerwG 26.06.1980 - BVerwG 2 C 13.79 - ZBR 1981, 197; krit. auch Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Rn. 481), bedarf keiner Entscheidung, da es bei dem genannten Urteil des Fünften Senats nicht um die Abänderung einer dienstlichen Beurteilung ging, sondern um die Entfernung einer Beurteilung aus der Personalakte des dortigen Klägers.
4) Die Klägerin ist damit nicht rechtsschutzlos gestellt. Bei Vorliegen von Beurteilungsfehlern hat sie ggf. einen Anspruch auf Neuvornahme der dienstlichen Beurteilung. Prozessual ist dies mit einem der verwaltungsgerichtlichen “Bescheidungsklage” (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) nachgebildeten Antrag auf Neuvornahme der dienstlichen Beurteilung (entspr. “Neubescheidung” im Verwaltungsprozess) zu erreichen, weil es nicht der Aufhebung eines belastenden Verwaltungsaktes (bzw. der dienstlichen Beurteilung) bedarf, sondern einer Wiederholung der der Auswahlentscheidung zu Grunde liegenden dienstlichen Beurteilung, mit der Maßgabe der Beachtung des Rechtsstandpunktes des Gerichts, also unter Ausschluss der gerügten und vom Gericht als fehlerhaft angesehenen Punkte (vgl. zur Zulässigkeit eines solchen Antrags bei der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage BAG 02.12.1997 - 9 AZR 445/96 - BAGE 87, 165, 168 f.) .
Dies führt nicht zu einer (teilweisen) Begründetheit der vorliegenden Klage.
[Das Gericht führt dann noch aus, dass der Klagantrag der Klägerin so gefasst war, dass das Gericht aus formellen Gründen die Beurteilung nicht aufheben konnte.]