Oberverwaltungsgericht Sachsen, Beschluss vom 25.10.21 - 2 B 259/21  -

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2. Eine aktuelle Regelbeurteilung (Ziffer III VwV Beurteilung Richter und Staatsanwälte) wurde für den Beigeladenen nicht erstellt; die letzte Regelbeurteilung datiert vom 1. April 2011. Grundlage hierfür ist Ziffer III 3. b) VwV Beurteilung Richter und Staatsanwälte, wonach von der Regelbeurteilung alle Richter und Staatsanwälte ausgenommen sind, die am Regel­beurteilungs­stichtag das 50. Lebensjahr vollendet haben; diese Regelung gilt auch gemäß Ziffer XIV VwV Beurteilung Richter und Staatsanwälte für Leiter der Justizvollzugsanstalten der zweiten Einstiegsebene der Laufbahngruppe 2, also auch für den Beigeladenen.
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3. Die in Ziffer III 3 b VwV Beurteilung Richter und Staatsanwälte vorgesehene Einschränkung des Kreises der zu Beurteilenden steht nicht im Einklang mit höherrangigem Recht.
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a. Gesetzliche Grundlage für die Verpflichtung zur Erstellung von Regelbeurteilungen ist für Beamte § 93 Abs. 1 Satz 1 SächsBG. Für Richter und Staatsanwälte trifft § 6 Abs. 1 SächsRiG eine Regelung und bestimmt dabei im Unterschied zum Beamtenrecht konkret den Beurteilungszeitraum mit vier Jahren. Ein weiterer Unterschied liegt darin, dass das Beamtenrecht für die Fest­legung von Einzelheiten nach § 93 Abs. 3 Satz 1 SächsBG den Erlass einer Rechtsverordnung vorsieht. Eine entsprechende Regelung fehlt im Sächsischen Richtergesetz, weshalb die Ausgestaltung der Einzelheiten jedenfalls nach überkommener Auffassung in einer Verwaltungsvorschrift vorgenommen wurde und wird. Soweit gegen eine solche Regelungstechnik in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (zuletzt Urt. vom 07.07.21 - 2 C 2.21 -, juris Rn. 31 ff., insbesondere Rn. 36) im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 20 Abs. 3 GG erhebliche Bedenken geltend gemacht werden, folgt hieraus nicht die Unverwertbarkeit der einer Auswahlentscheidung zugrundliegenden Beurteilungen. Denn die Beurteilungs­vorschriften wären selbst dann, wenn sie gegen den Vorbehalt des Gesetzes verstießen und deshalb nichtig wären, für einen Übergangszeitraum grundsätzlich weiter anzuwenden (Senatsbeschl. vom 02.07.21 - 2 B 219/21 -, juris Rn.15; so jetzt auch ausdrücklich BVerwG, Urt. v. 07.07.21 a. a. O. Rn. 40).
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Sowohl § 93 Abs. 3 Nr. 1 SächsBG als auch § 6 Abs. 1 Satz 2 SächsRiG lassen es ausdrücklich zu, dass für bestimmte Gruppen Ausnahmen von der Regelbeurteilung vorgesehen werden. § 6 Abs. 1 Satz 2 SächsRiG konkretisiert dies hinsichtlich des Alters der Richter und Staatsanwälte, indem ausdrücklich darauf abgestellt wird, dass das Staats­ministerium der Justiz bestimmen kann, wer „nicht mehr“ zu beurteilen ist. Auf Grundlage dieser formell-gesetzlichen Regelungen bestimmt für die Beamten § 3 Abs. 3 Nr. 3 Sächsische Beurteilungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.07.18 (SächsGVBl. S. 504 - SächsBeurtVO), dass Beamte, die das 55. Lebensjahr vollendet haben, von der Regelbeurteilung ausgeschlossen sind, es sei denn, sie beantragen, an der Regelbeurteilung teilzunehmen. Vergleichbar wird in Ziffer III 3. b) VwV Beurteilung Richter und Staatsanwälte - wie ausgeführt - dieser Ausschluss bereits bei einem Lebensalter von 50 Jahren und auch unter Ermöglichung, einen Antrag zu stellen, vorgesehen.
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b. Es bestehen zunächst keine durchgreifenden Bedenken, dass für den Beigeladenen als Beamter nicht die beamtenrechtlichen Regelungen anzuwenden sind, sondern die letztlich auf Grundlage des Richterrechts geltenden besonderen Vorschriften der VwV Beurteilung Richter und Staatsanwälte. Eine ausdrückliche rechtliche Grundlage hierfür findet sich in § 1 Abs. 2 Nr. 2 SächsBeurtVO, die ihre Berechtigung in dem Bestreben findet, die Bediensteten im Geschäftsbereich mit vergleichbaren Beurteilungen zu versehen.
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c. Allerdings überschreitet die Festsetzung eines Alters von 50 Jahren den durch die zugrundeliegende formell-gesetzliche Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 2 SächsRiG eingeräumten Gestaltungsspielraum.
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Die Ermächtigung zur Festlegung von Ausnahmen von der regelmäßigen/planmäßigen Beurteilung in § 6 Abs. 1 Satz 1 SächsRiG beinhaltet zunächst einen weiten Gestaltungsspielraum des Staatsministeriums der Justiz (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.09.09 - 1 WB 4.05 -, juris Rn.12). Die Einführung der Zeitgrenze verstößt indes auch unter Beachtung dieses Gestaltungs­spielraums gegen Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 18 Abs. 1 SächsVerf. Diese Verfassungsnormen gebieten, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Demgemäß ist dieses Grundrecht verletzt, wenn sich kein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder kein sonst sachlich einleuchtender Grund für die (gesetzliche) Differenzierung oder Gleichbehandlung finden lässt. Eine Verletzung dieses Grundrechts liegt auch dann vor, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten. Außerhalb des Verbots einer ungerechtfertigten Verschiedenbehandlung mehrerer Personengruppen lässt der Gleichheitssatz dem Regelungsgeber weitgehende Freiheit, Lebenssachverhalte und das Verhalten einer Person je nach dem Regelungszusammenhang verschieden zu behandeln (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.09.09 a. a. O.).
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Grundsätzlich kann die Bestimmung einer Altersgrenze aus der Überlegung gerechtfertigt werden, dass Verwaltungsaufwand vermieden werden soll, der nicht aus Rechtsgründen zwingend geboten ist.
Das Bundesverwaltungsgericht führt dazu in seinem Beschluss vom 22.09.09 - 1 WB 4.05 - (Rn. 15) aus:

"Planmäßige Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, im Rahmen der Verwirklichung des mit Verfassungsrang ausgestatteten Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG), Grundlage für die daran zu orientierenden Entscheidungen über die Verwendung von Soldaten, insbesondere auf förderlichen oder Beförderungs-Dienstposten, und über ihr dienstliches Fortkommen zu sein (Beschlüsse vom 26. Februar 1982 - BVerwG 1 WB 17.82 -, vom 03. September 1996 - BVerwG 1 WB 20.96, 21.96 - und vom 15.05.03 - BVerwG 1 WB 10.03 - <a.a.O.>; vgl. ferner Urteil vom 26. August 1993 - BVerwG 2 C 37.91 - m.w.N.). Die Bedeutung einer planmäßigen Beurteilung für die "Klärung einer Wettbewerbssituation" zwischen mehreren Kandidaten oder Bewerbern und für die Laufbahnentwicklung der Soldaten tritt indessen zurück, wenn aufgrund der von diesen bereits erreichten Position - insbesondere durch Erreichen der allgemeinen Laufbahnperspektive - oder aufgrund ihres Alters t y p i s c h e r w e i s e eine weitere Förderung oder Beförderung oder ein Laufbahnwechsel nach der vorausschauenden Personalplanung nicht mehr in Betracht kommt (vgl. Schröder/Lemhöfer/Krafft, Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand: Juli 2003, § 40/§ 41, RNr. 18; Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand: August 2005, RNr. 241)."

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Maßgeblich kommt es somit darauf an, ob man bei Richtern/Staatsanwälten/Beamten ab einem gewissen Alter, welches zur Bestimmung einer Altersgrenze dienen soll, „typischerweise“ davon ausgehen kann, dass sie nicht mehr an einem Auswahlverfahren teilnehmen werden (vgl. auch Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Rn. 241, 551).
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Hinzu kommt, dass Regelbeurteilungen schon vom Begriff her regelmäßig erstellt werden sollen, Ausnahmen hiervon bedürfen einer besonderen Begründung.
Das Oberverwaltungsgericht Magdeburg führt hierzu in seinem Beschluss vom 23.01.17 - 1 M 175/16 - (juris Rn. 22) aus:

"Es spricht schon generell Überwiegendes dafür, dass solche Ausnahmebestimmungen bereits nach den allgemeinen Regeln nur in engen (Ausnahme-)Fällen statthaft sind. Im Besonderen will § 21 Abs. 1 Satz 1 LBG LSA jedoch sicherstellen, dass für die regelmäßig wiederkehrenden Auswahlentscheidungen des Dienstherrn nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG - wie bereits ausgeführt - für alle Beamten durch Regelbeurteilungen gleichmäßig die zu beurteilenden Merkmale nicht nur punktuell, sondern in ihrer zeitlichen Entwicklung und unabhängig von einer konkreten Verwendungsentscheidung erfasst werden. An diesen Sinn und Zweck gemessen sind Ausnahmen denkbar, die aus Praktikabilitätsgründen solche Beamten(-gruppen) ausnehmen, bei denen Beurteilungen für Auswahlentscheidungen nach dem Leistungsgrundsatz üblicherweise nicht mehr benötigt werden. Dies ist etwa der Fall bei Beamten, die alsbald die Regelaltersgrenze erreichen oder die sich bereits in einem Endamt befinden oder jedenfalls ein solches Amt im statusrechtlichen Sinn inne haben, welches eine (weitere) Beförderung kaum mehr erwarten lässt. Soll hingegen an ein früheres Lebensalter angeknüpft werden, darf die Zeitspanne zwischen dem Erreichen der Regelaltersgrenze und letzten Regelbeurteilung kein Maß erreichen, das eine zu große Gruppe von Beamten, bei denen nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG zu treffende Auswahlentscheidungen anstehen könnten, ausnimmt.
Eine Zeitspanne von mehr als 10 Jahren zwischen Erreichen der Regelaltersgrenze und letzten Regelbeurteilung wird dementsprechend dem Regelungszweck von § 21 Abs. 1 Satz 1 LBG LSA nicht mehr gerecht.
Die Richtigkeit dieser Erwägungen gerade für eine Altersgrenze von 50 Jahren ergibt sich schon daraus, dass im Bereich der Richter und Staatsanwälte in einer Vielzahl von Fällen auch nach Überschreiten dieser Altersgrenze Beförderungen angestrebt werden. Besonders bei herausgehobenen Ämtern wird dies sogar regelmäßig der Fall sein. Sie ergibt sich aber auch aus folgender Überlegung: Nach § 5 Abs. 1 SächsRiG treten Richter und Staatsanwälte grundsätzlich mit 67 Jahren in den Ruhestand; dies gilt nach § 46 Abs. 1 SächsBG auch für Beamte. Die nach Geburtsjahr gestaffelten Altersgrenzen für den Ruhestand (§ 5 Abs. 1 Satz 3 SächsRiG und § 46 Abs. 2 Satz 2 SächsBG) sehen für eine Übergangszeit gestaffelte Altersgrenzen zwischen 65 Jahren und einem Monat und 66 Jahren und 10 Monate vor. Richter und Staatsanwälte und auch Beamte haben somit nach Vollendung des 50. Lebensjahres noch eine Dienstzeit von gut 15 bis 17 Jahren vor sich. In dieser Zeitspanne wären sie bei einer Beurteilungsperiode von vier Jahren drei- bis viermal zu beurteilen. Das wäre in der Größenordnung nicht viel weniger als die Regelbeurteilungen, welche sie nach Übertragung eines Amtes auf Lebenszeit (§ 6 Abs. 1 Satz 1 SächsRiG) bis zum 50. Lebensjahr erhalten werden. Wenn man davon ausgeht, dass eine solche Übertragung etwa im Alter von 30 Jahren oder gar später erfolgen wird, wären dann vier bis fünf Regelbeurteilungen vorhanden."

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d. Somit ist die in der VwV Beurteilung Richter und Staatsanwälte getroffene Festlegung einer Altersgrenze auf 50 Jahre rechtwidrig. Es ist dem Senat schon wegen der oben ausgeführten Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn verwehrt, eine andere Grenze festzulegen.
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e. Der Senat lässt mangels Entscheidungserheblichkeit für den vorliegenden Rechtsstreit offen, ob es sich nach den vorstehenden Maßstäben rechtfertigen lässt, alle Richter und Staatsanwälte ab der Besoldungsgruppe R 3 von der Regelbeurteilung auszunehmen (vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, a. a. O., Rn. 242). In § 3 Abs. 3 Ziffer 1 SächsBeurtVO wird (erst) ab der Besoldungsgruppe B 4 von der Erstellung einer Regelbeurteilung abgesehen. Auch kann offenbleiben, ob die unterschiedlichen Altersgrenzen von 55 Jahren im Beamtenrecht einerseits, 50 Jahren im Richterrecht andererseits angesichts der nicht auszuschließenden Konkurrenz von Bewerbern aus diesen Gruppen gerechtfertigt sind oder ob aus dem Grundsatz der Systemgerechtigkeit eine Pflicht zur Angleichung folgen könnte.
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4. Die Aussichten des Antragstellers, in einem neuen, rechtmäßig durchgeführten Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, können mangels vorhandener Regelbeurteilung des Beigeladenen nur als offen bezeichnet werden. Der Beigeladene hätte in der letzten Regelbeurteilungskampagne (Stichtag 31. Dezember 2017) beurteilt werden müssen mit der Folge, dass zum einen diese Regelbeurteilung über einen vierjährigen Beurteilungszeitraum bei der Auswahlentscheidung zwingend hätte Berücksichtigung finden und zum anderen die hiernach erstellte, daran zeitlich anknüpfende dienstliche Anlassbeurteilung inhaltlich aus dieser Regelbeurteilung heraus hätte fortentwickelt werden müssen (vgl. hierzu: OVG Magdeburg, Beschluss vom 23.01.17 a. a. O. Rn. 24 m. w. N.). Hinzu kommen die Besonderheiten des vorliegenden Rechtsstreits. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts ließen sich die für die beiden Bewerber erstellten Beurteilungen nicht miteinander vergleichen, so dass eine Auswahlentscheidung nicht auf dieser Grundlage möglich war (Beschluss vom 30.07.20 - 8 L 409/20 - r. k.). Bei Vorhandensein von aktuellen Regelbeurteilungen mit klaren Gesamturteilen ist ein Vergleich nach der Rechtsprechung des Senats jedenfalls grundsätzlich möglich (etwa Senatsbeschl. vom 02.07.21 - 2 B 219/21 -). Dann würden die für die vorliegende Auswahlentscheidung maßgeblichen Auswahlgespräche in ihrer Bedeutung zurücktreten oder gar unbeachtlich werden.
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5. Der für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsgrund liegt ersichtlich vor.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Da sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers betragsmäßig nicht beziffern lässt, geht der Senat in ständiger Rechtsprechung vom Auffangwert aus (Beschluss vom 6. Oktober 2009 - 2 B 414/09 -, juris). Eine Halbierung dieses Wertes ist nicht angezeigt, weil im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei Konkurrentenstreitigkeiten regelmäßig mit Wirkung einer Vorwegnahme der Hauptsache entschieden wird. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).