Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Reaktivierung des vorzeitig pensionierten Beamten

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15.11.22 -BVerwG 2 C - 4.21 - ECLI:DE:BVerwG:2022:151122U2C4.21.0

Schadensersatz wegen verzögerter Reaktivierung eines wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzten Beamten

Leitsätze:

1. Der Antrag eines Ruhestandsbeamten auf erneute Berufung in das Beamtenverhältnis nach § 29 Abs. 1 BeamtStG bedarf nicht der Schriftform.
2. Der Dienstherr darf die erneute Berufung in das aktive Beamtenverhältnis nicht solange hinauszögern, bis ein passender Dienstposten zugewiesen werden kann. Zwingende dienstliche Gründe stehen dem Reaktivierungsantrag nur entgegen, wenn der Dienstherr für den Ruhestandsbeamten keinen zumutbaren Aufgabenbereich einrichten kann.
3. Für die Bestimmung der angemessenen Bearbeitungsdauer eines Reaktivierungsantrags kann nicht auf die in § 75 VwGO enthaltenen Fristen zurückgegriffen werden.


VG Berlin - 14.06.2019 - AZ: 26 K 306.16
OVG Berlin-Brandenburg - 15.04.2021 - AZ: 4 B 10.19

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 15.04.21 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe
I
1 Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen verspäteter Reaktivierung in das aktive Beamtenverhältnis.
2 Der 1956 geborene Kläger stand - seit 2001 als Studiendirektor (Besoldungsgruppe A 15 LBesG BE mit Amtszulage) – im Dienst des beklagten Landes. Er ist Lehrer für Fachkunde, Fachrechnen, Fachzeichnen und Sozialkunde und war zuletzt als stellvertretender Schulleiter an einer Berufsschule eingesetzt. Seit 2011 ist der Kläger als schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt. Im Jahr 2014 versetzte ihn der Beklagte wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand. Nach einer vom Dienstherrn veranlassten amtsärztlichen Untersuchung stellte der Beklagte am 17.07.15 die volle Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Klägers fest. Der Kläger bat wiederholt um Abstimmung etwaiger Einsatzmöglichkeiten und bekundete mit Schreiben vom 5.08.15 sein Interesse an einer ausgeschriebenen Stelle als Oberschulrat. Mit Schreiben vom 05.01.16 teilte der Beklagte mit, eine passende Einsatzschule sei nun gefunden, und wies den Kläger darauf hin, dass die für eine Ernennung erforderlichen Beteiligungsverfahren noch etwa drei bis vier Wochen in Anspruch nehmen werden. Zum 05.02.16 berief der Beklagte den Kläger erneut in das aktive Beamtenverhältnis.
3 Im März 2016 forderte der Kläger Schadensersatz in Höhe der Differenz zwischen seinen Ruhestandsbezügen und der im aktiven Dienst gewährten Besoldung für den Zeitraum zwischen amtsärztlicher Feststellung und erneuter Berufung in das aktive Beamtenverhältnis. Der Beklagte lehnte den Antrag ab; Widerspruch, Klage und Berufung hiergegen sind erfolglos geblieben.
4 Das Oberverwaltungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Bearbeitungsfrist für das Reaktivierungsverfahren habe erst mit Zugang des Schreibens vom 05.08.15 begonnen, weil nur ein schriftlicher Antrag das Reaktivierungsbegehren in Lauf setze. Für die Bestimmung der zulässigen Bearbeitungszeit könne - sofern wie hier keine Besonderheiten vorlägen - die Dreimonatsfrist aus § 75 VwGO als Orientierung herangezogen werden. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers sei gleichwohl ausgeschlossen, weil er es versäumt habe, den Schaden durch die Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes abzuwenden.
5 Mit der bereits vom Berufungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter und beantragt,
die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 15.04.21 und des Verwaltungsgerichts Berlin vom 14. .06.19 sowie den Bescheid der Senatsverwaltung für Jugend, Bildung und Wissenschaft vom 27.04.16 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.10.16 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 18 796,87 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29. März 2016 zu zahlen.

6 Der Beklagte verteidigt das angefochtene Berufungsurteil und beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

II
7 Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Das Berufungsurteil verletzt zwar revisibles Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), stellt sich im Ergebnis aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO).
8 Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers ist der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch (1.), dessen Voraussetzungen das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint hat.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bedarf der Antrag auf erneute Berufung in das Beamtenverhältnis nach § 29 Abs. 1 BeamtStG i. V. m. § 44 Abs. 2 LBG BE zwar keiner Schriftform. Die für die Bearbeitung angemessene Zeitdauer kann auch nicht anhand der Vorgaben aus § 75 VwGO bemessen werden. Die für die Annahme eines beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs erforderliche Pflichtverletzung hat das Berufungsgericht im Ergebnis aber gleichwohl zu Recht bejaht (2.). Dem Kläger kann auch nicht vorgehalten werden, gerichtlichen Eilrechtsschutz zur Durchsetzung seines Primäranspruchs nicht in Anspruch genommen zu haben (3). Ein Schadensersatzanspruch besteht im Ergebnis aber nicht, weil es an einem Verschulden der den Antrag bearbeitenden Bediensteten des Beklagten fehlt (4.).

9 1. Das Rechtsinstitut des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt (BVerwG, Urteil vom 15.06.18 - 2 C 19.17 - BVerwGE 162, 253 Rn. 9 m. w. N.). Es findet seinen Rechtsgrund im Beamtenverhältnis und begründet einen unmittelbar gegen den Dienstherrn gerichteten Ersatzanspruch für Schäden, die aus einer Verletzung der aus dem Beamtenverhältnis folgenden Pflichten entstehen. Als im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis wurzelndes und insofern "quasi-vertragliches" Institut gewährleistet der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch Sekundärrechtsschutz für Pflichtverletzungen aus dem Beamtenverhältnis, wie dies § 280 Abs. 1 BGB für vertragliche Schuldverhältnisse vorsieht (vgl. zur Bezugnahme auf die Grundsätze der positiven Vertragsverletzung auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 13.01.10 - 2 BvR 811/09 - BayVBl 2010, 303 Rn. 9). Voraussetzung hierfür ist, dass der Dienstherr eine dem Beamten gegenüber bestehende Pflicht schuldhaft verletzt hat, die Rechtsverletzung adäquat kausal für den Schadenseintritt war und der Beamte es nicht unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines ihm zumutbaren Rechtsmittels abzuwenden (vgl. für die Verletzung des Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG zuletzt etwa BVerwG, Urteil vom 09.05.19 - 2 C 1.18 - BVerwGE 165, 305 Rn. 18 m. w. N.).
10 Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat (vgl. im Übrigen § 17a Abs. 5 GVG), ist auch für diese Klage aus dem Beamtenverhältnis der Verwaltungsrechtsweg eröffnet (§ 40 Abs. 2 Satz 2 VwGO i. V. m. § 54 Abs. 1 BeamtStG). Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger sein Begehren ursprünglich nicht ausdrücklich auf beamtenrechtliche Anspruchsgrundlagen gestützt hat. Für das gegen den Dienstherrn gerichtete Begehren auf Zahlung von Schadensersatz wegen verspäteter Reaktivierung ist eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit gegeben, sodass eine Verweisung des Rechtsstreits nicht in Betracht kommt (§ 17a Abs. 2 Satz 1 GVG). Ob das Begehren auch auf Ansprüche aus Amtshaftung gestützt werden könnte (zweifelnd bereits BVerwG, Urteil vom 24.08.1961 - 2 C 165.59 - BVerwGE 13, 17 <25>), auf die sich die Prüfung der Verwaltungsgerichte nicht erstreckt (§ 17a Abs. 2 Satz 2 GVG), ist hierfür ohne Belang.

11 2. Die für die Annahme eines beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs erforderliche Pflichtverletzung hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht bejaht.
Der Kläger hat einen Anspruch auf erneute Berufung in das Beamtenverhältnis (a), dem der Beklagte nicht in angemessener Zeit nachgekommen ist (b).

12 a) Nach § 29 Abs. 1 BeamtStG hat der Dienstherr dem Antrag eines wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzten Beamten auf erneute Berufung in das Beamtenverhältnis zu entsprechen, wenn die Dienstfähigkeit wiederhergestellt ist und der Reaktivierung keine zwingenden dienstlichen Gründe entgegenstehen.
13 aa) Bereits der Wortlaut der Vorschrift macht deutlich, dass mit der Reaktivierung - ebenso wie durch die vorangegangene Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit (vgl. zum wechselseitigen Bezug der Regelungen BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 297 Rn. 20) –, das Statusverhältnis des Beamten betroffen ist. Durch die Berufung in das aktive Beamtenverhältnis wird die außenwirksame Rechtsstellung des Ruhestandsbeamten gestaltet und seine Rechts- und Pflichtenstellung verändert.
14 Aufgrund des gesetzlichen Anspruchs obliegt die Entscheidung darüber, ob ein Amt vergeben werden soll, nicht der Organisationsgewalt des Dienstherrn (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 27.15 - BVerwGE 156, 272 Rn. 35). Dementsprechend hat der Dienstherr auch die haushaltsrechtlichen Grundlagen der Ernennung - die Zurverfügungstellung einer besetzbaren Planstelle (vgl. hierzu § 49 Abs. 1 Satz 3 LHO BE) – nötigenfalls zu schaffen (BVerwG, Urteil vom 25.06.09 - 2 C 68.08 - Rn. 18 m. w. N.). Der Dienstherr kann dem Anspruch des zu reaktivierenden Beamten auch keine Erwägungen des Auswahlermessens entgegensetzen (BVerwG, Urteil vom 13.08.08 - 2 C 41.07 - Rn. 11).
15 Aus dem Umstand, dass der Antrag - unter den gesetzlich normierten Voraussetzungen - auch versagt werden kann, folgt aber auch, dass nicht bereits die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit unmittelbar und automatisch zum Bestehen eines Reaktivierungsanspruchs führt. Vielmehr begründet der Antrag des Beamten ein Verwaltungsverfahren, an dessen Abschluss die Entscheidung über die begehrte erneute Berufung in das aktive Beamtenverhältnis steht. Mit dem Antrag des Ruhestandsbeamten wandelt sich das gemäß § 29 Abs. 2 BeamtStG ins Ermessen des Dienstherrn gestellte Reaktivierungsverfahren in ein gebundenes Entscheidungsverfahren (BVerwG, Urteil vom 25.06.09 - 2 C 68.08 - Buchholz 232.0 § 46 BBG 2009 Nr. 1 Rn. 9). Bezugspunkt hierfür ist die begehrte Berufung in das Beamtenverhältnis und damit das außenwirksame Statusverhältnis des vorzeitig zur Ruhe gesetzten Beamten (BVerwG, Urteil vom 13.08.08 - 2 C 41.07 - Buchholz 237.7 § 48 NWLBG Nr. 2 Rn. 11). Maßgeblich ist deshalb nicht, ob ein für den Beamten "passender" Dienstposten zur Verfügung steht, die Zuweisung einer Dienststelle und die konkrete Aufgabenzuweisung sind vielmehr der Statusentscheidung nachfolgende Organisationsentscheidungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.08.08 - 2 C 41.07 - Buchholz 237.7 § 48 NWLBG Nr. 2 Rn. 12).
16 Die zuständige Behörde hat nur festzustellen, ob und ggf. in welchem Umfang die Dienstfähigkeit des Ruhestandsbeamten wiederhergestellt ist und ob seiner erneuten Berufung in das aktive Beamtenverhältnis zwingende dienstliche Gründe i. S. v. § 29 Abs. 1 BeamtStG entgegenstehen.
17 bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann § 29 Abs. 1 BeamtStG i. V. m. § 44 Abs. 2 LBG BE ein Schriftformerfordernis für den Antrag auf erneute Berufung in das Beamtenverhältnis nicht entnommen werden.
18 Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, sprächen Aspekte der Klarheit und Beweisbarkeit zwar für das Erfordernis einer Schriftform für den Antrag auf erneute Berufung in das Beamtenverhältnis; entsprechendes mag für Gesichtspunkte der Warnfunktion - also die die vom Berufungsgericht geforderte Dokumentation der Ernsthaftigkeit des Reaktivierungswillens - gelten (vgl. hierzu Spitzlei, in: Fürst, GKÖD Bd. I, Dezember 2021, BBG § 46 Rn. 13; Hebeler, in: Battis, BBG, 6. Aufl. 2022, § 46 Rn. 9; Loebel, RiA 1999, 19 <30> oder Nokiel/Jasper, ZTR 2001, 193 <195>). Anders als etwa in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeamtStG für den Entlassungsantrag sieht das Gesetz eine entsprechende Beschränkung indes nicht vor. Die Vorgabe kann daher auch nicht durch die Rechtsprechung etabliert werden.
19 Dem Vortrag des Klägers, er habe bereits am 21. Mai 2015 im Rahmen eines Gesprächs mit der Schulrätin V. und der Vertreterin des Personalrats B. einen entsprechenden Antrag gestellt, hätte daher nachgegangen werden müssen. Einer Zurückverweisung der Sache zur Beweiserhebung bedarf es gleichwohl nicht, weil der Anspruch des Klägers aus anderen Gründen scheitert und die Entscheidung des Berufungsgerichts daher im Ergebnis richtig ist (vgl. § 144 Abs. 4 VwGO).
20 cc) Nach den tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil hat der Beklagte die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Klägers durch den mit Eingang des amtsärztlichen Gutachtens am 17.07.15 auf diesem angebrachten Vermerk "Reaktivierung! Bitte Stellungnahme Schulaufsicht einholen! Einsatz!" festgestellt. Verfahrensrügen hiergegen sind nicht erhoben worden.
21 Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, oblag es dem Beklagten, die ärztlichen Feststellungen aus dem Gutachten des Amtsarztes vom 15.07.15 in rechtlicher Hinsicht zu bewerten und die Feststellung zu treffen, ob und inwieweit die Dienstfähigkeit des Klägers wiederhergestellt ist. Denn die Verantwortung zur Feststellung der Dienstfähigkeit liegt bei der Behörde (BVerwG, Beschluss vom 6. März 2012 - 2 A 5.10 - juris Rn. 2).
22 Zur Beurteilung der Dienstfähigkeit müssen die gesundheitsbedingten Leistungsbeeinträchtigungen festgestellt und deren prognostische Entwicklung bewertet werden. Diese Beurteilungsvorgänge erfordern in aller Regel besondere medizinische Sachkunde, über die nur ein Arzt verfügt. Dementsprechend sieht § 29 Abs. 5 Satz 1 BeamtStG die Verpflichtung des Beamten vor, sich nach Weisung der zuständigen Behörde ärztlich untersuchen zu lassen. Die Notwendigkeit, einen Arzt hinzuzuziehen, bedeutet aber nicht, dass diesem die Entscheidungsverantwortung für die Beurteilung der Dienstfähigkeit übertragen werden darf. Vielmehr wird der Arzt als Sachverständiger tätig, auf dessen Hilfe der Dienstherr angewiesen ist, um die notwendigen Feststellungen treffen zu können. Der Dienstherr muss die ärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen nachvollziehen und sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil bilden. Dies gilt insbesondere für die Feststellung, welche Folgen sich aus den ärztlich festgestellten Leistungseinschränkungen für die amtsbezogenen Dienstpflichten ergeben (BVerwG, Urteil vom 5. .06.14 - 2 C 22.13 - BVerwGE 150, 1 Rn. 18 m. w. N.). Welche Anforderungen an die Erfüllung der jeweiligen Dienstpflichten zu stellen sind, legt der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die Leistungsfähigkeit zu messen ist (BVerwG, Urteil vom 25.07.13 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244 Rn. 12 m. w. N.). Auf dieser Grundlage muss festgestellt werden, ob und ggf. für welche Verwendungen der Beamte wiedereingesetzt werden kann.
23 Diesen Maßgaben dürfte die Feststellung der Wiederherstellung einer uneingeschränkten Dienstfähigkeit durch den Beklagten nicht entsprochen haben; dieser ging vielmehr offenbar von einer Entscheidungsbefugnis des Amtsarztes aus. Aus dem ärztlichen Gutachten vom 15.07.15 konnte der Beklagte die für eine eigenständige Beurteilung erforderlichen Anknüpfungstatsachen jedenfalls nicht entnehmen. Er war damit auch nicht in der Lage, eine der Gesundheit des Klägers möglicherweise abträgliche Reaktivierung zu vermeiden (vgl. VGH München, Beschluss vom 20.10.14 - 3 ZB 12.529 - juris Rn. 16). Demgemäß war der Kläger bereits im Jahr 2016 wieder für längere Zeit krankgeschrieben und wurde anschließend erneut wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt. Dies kann jedoch dahingestellt bleiben, weil das Oberverwaltungsgericht für den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindend die Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit des Klägers am 17.07.15 festgestellt hat.
24 dd) Auf entgegenstehende zwingende dienstliche Gründe hat sich der Beklagte nicht berufen. Sie liegen auch nicht vor.
25 Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats müssen zwingende dienstliche Gründe im Sinne des § 29 Abs. 1 BeamtStG von solchem Gewicht sein, dass die Ablehnung der vom Beamten begehrten Wiederberufung in das aktive Beamtenverhältnis unerlässlich ist, um die sachgerechte Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben sicherzustellen; hierfür müssen mit großer Wahrscheinlichkeit schwerwiegende Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit drohen. Die mit einer Reaktivierung typischerweise verbundenen Gründe, wie etwa die Erhöhung der dadurch verursachten Personalkosten oder die hierdurch bedingten Erfordernisse einer personalwirtschaftlichen Anpassung, reichen nicht (BVerwG, Urteil vom 13.08.08 - 2 C 41.07 - Rn. 10 und 12).
26 Wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, setzt die erneute Berufung eines Ruhestandsbeamten in das aktive Beamtenverhältnis auch nicht voraus, dass ein "passender", der Wertigkeit des Statusamts entsprechender Dienstposten für den künftigen Einsatz zur Verfügung steht. Maßgeblich ist vielmehr, ob es den Dienstherrn vor nicht mehr hinnehmbare Schwierigkeiten stellt, durch organisatorische Änderungen einen geeigneten Dienstposten zu schaffen (BVerwG, Urteil vom 25.06.09 - 2 C 68.08 - Rn. 21).
27 Nach § 29 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG kann dem erneut ins Beamtenverhältnis berufenen Beamten auch eine geringerwertige Tätigkeit im Bereich desselben Dienstherrn übertragen werden, wenn eine anderweitige Verwendung nicht möglich ist und die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung der früheren Tätigkeit zumutbar ist. Die statusrechtliche Frage der erneuten Berufung in das aktive Beamtenverhältnis ist von der Zuweisung eines amtsangemessenen Dienstpostens damit entkoppelt.

28 b) Dem damit bestehenden Anspruch des Klägers auf erneute Berufung in das aktive Beamtenverhältnis ist der Beklagte nicht in angemessener Frist nachgekommen.

29 aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann zur Bestimmung der angemessenen Verfahrensdauer eines Reaktivierungsverfahrens allerdings nicht auf die in § 75 VwGO enthaltenen Wertungen zurückgegriffen werden.
30 Die nach § 75 Satz 2 VwGO für die Erhebung einer Untätigkeitsklage grundsätzlich erforderliche Dreimonatsfrist stellt eine Regelung des Prozessrechts dar, nach der - abweichend von der generellen Anordnung aus § 68 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO und damit "vorzeitig" – unter den dort genannten Voraussetzungen Klage erhoben werden darf. Aus dieser Regelung spezieller Sachurteilsvoraussetzungen lässt sich keine Vorgabe für die angemessene Frist der Bearbeitung eines Reaktivierungsbegehrens nach § 29 Abs. 1 BeamtStG entnehmen. Insbesondere schließt die Vorschrift nicht die Möglichkeit aus, dass auch ein kürzerer Verzögerungszeitraum zu einem Schadensersatzanspruch des Ruhestandsbeamten führen kann, sofern die sonstigen Voraussetzungen eines entsprechenden Haftungstatbestands erfüllt sind (vgl. für Amtshaftungsansprüche BGH, Beschluss vom 23. Januar 1992 - III ZR 191/90 - NVwZ 1993, 299 Rn. 6).
31 bb) Im Rechtsstaat hat aber jede Behörde die Amtspflicht, Anträge mit der gebotenen Beschleunigung zu bearbeiten und, sobald ihre Prüfung abgeschlossen ist, ungesäumt zu bescheiden (vgl. BGH, Urteil vom 11.01.07 - III ZR 302/05 - BGHZ 170, 260 <266>). Dem entspricht, dass Verwaltungsverfahren nach § 1 Abs. 1 VwVfG BE i. V. m. § 10 Satz 2 VwVfG zügig durchzuführen sind. Welche zeitlichen Vorgaben hierfür gelten, ist anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu bestimmen.
32 Nach den hier vom Berufungsgericht festgestellten tatsächlichen Umständen hat der Beklagte weder weiteren Prüfungsbedarf im Hinblick auf die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit gesehen noch der Reaktivierung entgegenstehende zwingende dienstliche Gründe geltend gemacht; auch eine besetzbare Planstelle war offenbar vorhanden. Erforderliche Verfahrensschritte zur erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis nach Antragstellung waren damit nur noch etwaige Beteiligungsverfahren sowie organisatorische Fragen der Urkundenerstellung. Der Beklagte selbst hat im Schreiben vom 5.01.16 hierfür eine Frist von drei bis vier Wochen benannt. Die Ernennung erst zum 5.02.16, die auf die Suche nach einem Dienstposten zurückzuführen ist, war damit verspätet.
33 3. Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist auch nicht entsprechend § 839 Abs. 3 BGB wegen der Nichtinanspruchnahme gerichtlicher Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschlossen.
34 Nach § 839 Abs. 3 BGB tritt eine Ersatzpflicht nach den Grundsätzen der Amtshaftung nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Die Regelung ist als Ausprägung des Mitverschuldensprinzips auch für den beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch anwendbar (BVerwG, Urteil vom 15. .06.18 - 2 C 19.17 - BVerwGE 162, 253 Rn. 23). In ihr kommt zugleich der Grundsatz vom Vorrang des Primärrechtsschutzes zum Ausdruck. Bei rechtswidrigem Handeln des Staates ist der Betroffene gehalten, zunächst die ihm zur Verfügung stehenden Mittel zur Abhilfe in Anspruch zu nehmen (kein "dulde und liquidiere"). Ein Anspruchsverlust tritt jedoch nur durch den Nichtgebrauch von zumutbaren und erfolgversprechenden Rechtsmitteln ein (vgl. BGH, Urteil vom 24.10.19 - III ZR 141/18 - NJW 2020, 1592 Rn. 25).
35 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts standen dem Kläger zur Durchsetzung seines Begehrens keine effektiven und zumutbaren Rechtsbehelfe zur Verfügung. Soweit das Berufungsgericht auf die Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes verwiesen hat, wird bereits nicht deutlich, auf welches Rechtsschutzziel entsprechende Anträge hätten gerichtet sein sollen. Ein Verfahren "zur Beschleunigung der Reaktivierung" jedenfalls gibt es nicht. Ebenso wenig ist es Aufgabe des vorläufigen Rechtsschutzes, "umstrittene Teilfragen gerichtlich zu klären".
36 Der vom Berufungsgericht offenbar angedachte Antrag, im Wege vorläufiger Anordnung nach § 123 VwGO zum Beamten berufen zu werden, kommt nicht in Betracht. Eine derartig "vorläufige" Beamtenernennung kennt das geltende Recht nicht; aufgrund ihrer rechtsgestaltenden Wirkung ist die Ernennung bedingungsfeindlich (BVerwG, Urteil vom 23.04.15 - 2 C 35.13 - BVerwGE 152, 68 Rn. 10 m. w. N.). Sie wäre jedenfalls für die hier in Rede stehende Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit auch nicht mehr reversibel, weil nach dem Grundsatz der Ämterstabilität eine Ernennung nur unter den gesetzlich geregelten Fällen wieder aufgehoben werden kann (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 27). Mit einem entsprechenden Ausspruch wäre daher auch eine Vorwegnahme der Hauptsache verbunden, ohne dass die hierfür erforderlichen Voraussetzungen vorgelegen hätten (vgl. hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 13. August 1999 - 2 VR 1.99 - BVerwGE 109, 258 <261 f.>). Die vom Berufungsgericht schließlich aufgeführten Entscheidungen, in denen es im Wege der einstweiligen Anordnung zur Neubescheidung verpflichtet hat, betrafen andere Fallkonstellationen; sie hätten den vom Kläger geltend gemachten Verzögerungsschaden im Übrigen nicht abwenden können.
37 Die vom Berufungsgericht geforderten Rechtsmittel des vorläufigen Rechtsschutzes wären für den Kläger daher weder effektiv noch zumutbar gewesen. Die Untätigkeitsklage in der Hauptsache hat der Kläger indes - nach mehrfacher vorgerichtlicher Androhung - erhoben.
38 4. Der Beklagte hat die Pflichtverletzung jedoch nicht zu vertreten, sodass sich die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis als richtig erweist.
39 Zwar muss von den für die Verfahrensbearbeitung zuständigen Bediensteten verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage gewissenhaft prüfen, wozu auch die Auswertung der bestehenden Rechtsprechung und Literatur gehört (BVerwG, Urteil vom 15. .06.18 - 2 C 19.17 - BVerwGE 162, 253 Rn. 19).
40 Im Zeitpunkt der Bearbeitung des vorliegenden Antrags war die Rechtslage im Hinblick auf die im Rahmen eines Reaktivierungsantrags nach § 29 Abs. 1 BeamtStG anzustellenden Prüfschritte und die hierfür angemessene Bearbeitungsdauer indes noch nicht geklärt. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung war zwar entschieden, welche Gesichtspunkte bei der Prüfung "zwingender dienstlicher Gründe" heranzuziehen sind. Da in den damaligen Fallgestaltungen die grundsätzliche Möglichkeit der Zurverfügungstellung eines amtsangemessenen Aufgabenbereichs nicht in Zweifel stand (vgl. BVerwG, Urteile vom 13.08.08 - 2 C 41.07 - Buchholz 237.7 § 48 NWLBG Nr. 2 Rn. 13 und vom 25.06.09 - 2 C 68.08 - Buchholz 232.0 § 46 BBG 2009 Nr. 1 Rn. 21 f.), waren zu der Frage, ob der Dienstherr zur erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis erst dann verpflichtet ist, wenn er einen für die künftige Verwendung passenden Dienstposten gefunden hat, keine Ausführungen enthalten. Die Entkoppelung der statusrechtlichen Berufung in das Beamtenverhältnis von der nachfolgenden Aufgabenzuweisung war damit nicht in eindeutiger Weise markiert. In der einschlägigen Kommentarliteratur wurde - und wird - aber ausdrücklich die Auffassung vertreten, dass die Reaktivierung mit der Zuweisung eines Dienstpostens verknüpft werden darf (vgl. etwa Knoke, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, § 29 Rn. 22 und 61 in den inhaltlich seit Mai 2014 unveränderten Fassungen).
41 Die Praxis des Beklagten, zunächst einen geeigneten Dienstposten zu suchen und die Reaktivierung erst zeitgleich mit der Zuweisung des neuen Aufgabengebiets ins Werk zu setzen - und die sich hieraus ergebende Verzögerung –, konnte im Zeitpunkt der Antragsbearbeitung daher auch bei gewissenhafter Prüfung vertreten werden, sodass den Beklagten ein Fahrlässigkeitsvorwurf nicht trifft.