Beamtenrechtliche Eignungskriterien bei Schwerbehinderung
Zu der Frage, ob und in wie weit bei einer anerkannten Schwerbehinderung die Anforderungen zu senken sind, die sonst an die Eignung von Beamten gestellt werden, gibt es verschiedene Auffassungen und unterschiedliche Regelungen.
Wir befassen uns hier nicht so sehr mit besonderen Verfahrens- und Beteiligungsrechten, sondern mit der Anpassung der inhaltlichen Anforderungen - insbesondere natürlich an die Gesundheit - an die anerkannte Schwerbehinderung.
Dabei wollen wir einmal unterstellen, dass gleichgestellte Personen ebenso behandelt werden wie Schwerbehinderte.
Auch dazu mag es allerdings unterschiedliche Auffassungen geben.
Ihre Ausdruck findet eine eventuelle - sei es auch unbeabsichtigte - Benachteiligung oft in der Ausschreibung der zu vergebenden Stellen. Denn in der Ausschreibung wird dargestellt, welche Anforderungen die Bewerber erfüllen sollen.
In einer personalvertretungsrechtlich auch im Übrigen hoch interessanten Entscheidung hat sich das Bundesverwaltungungsgericht mit der Frage befasst, ob von Bewerbern für die Einstellung in den öffentlichen Dienst "ein Führerschein" - also eine Fahrerlaubnis - erwartet werden könne. Bedeutet eine solche Anforderung eine unangemessene Benachteiligung behinderter Personen?
Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 17.09.19 - BVerwG 5 P 6.18 -
28 3. Gemessen an diesen Maßstäben kann der Antragsteller in Fällen, die demjenigen des Anlassfalles entsprechen, die Zustimmung zur Einstellung von Auszubildenden in beachtlicher Weise wegen eines befürchteten Gesetzesverstoßes verweigern (§ 69 Abs. 2 Satz 5 i.V.m. § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG). Das Oberverwaltungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass unter solchen Umständen, wie sie im konkreten Anlassfall vorgelegen haben, der vom Antragsteller vorgebrachte Verweigerungsgrund, die Maßnahme verstoße gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, eine beachtliche Zustimmungsverweigerung darstellt.
29 a) Entgegen der Ansicht der Beteiligten, wie sie in ihren Schriftsätzen zum Ausdruck kommt, ist die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers nicht deshalb unbeachtlich, weil er allein einen Gesetzesverstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz bei der Stellenausschreibung und nicht die Rechtswidrigkeit der mitbestimmungspflichtigen Maßnahme der Einstellung geltend gemacht hat. Dabei kann dahinstehen, ob und inwieweit ausschließlich auf den Anlassfall bezogene Einwände zur Unbegründetheit des abstrakten Feststellungsantrags führen können, dessen Gegenstand nicht mehr der Anlassfall selbst ist, sondern künftige Sachverhalte sind, die in ihren Grundzügen dem Sachverhalt des anlassgebenden konkreten Vorgangs entsprechen und im Wesentlichen dieselben Rechtsfragen aufwerfen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Juni 1993 - 6 P 3.92 - BVerwGE 92, 295 <297 ff.>). Denn jedenfalls greift der Einwand nicht durch, der Antragsteller habe seine Verweigerungsgründe im Anlassfall nicht auf den Mitbestimmungstatbestand der Einstellung (§ 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG) bezogen.
30 Dem steht der nicht mit Verfahrensrügen angegriffene und für das Rechtsbeschwerdegericht bindende Inhalt entgegen, den das Oberverwaltungsgericht den Schreiben des Antragstellers vom 18. und 25. Februar 2015, mit denen er die Zustimmung zur Einstellung eines Auszubildenden verweigert hat, beigemessen hat. Denn das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass sich der Antragsteller bei der Verweigerung der Zustimmung schriftlich auf den im Katalog des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG genannten Versagungsgrund der Gesetzesverletzung berufen, auf sein Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen aus § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG hingewiesen und die angebliche Gesetzesverletzung unter Hinweis auf einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot der §§ 7 und 11 AGG begründet hat. Ferner hat das Oberverwaltungsgericht zur Zustimmungsverweigerung des Antragstellers ausgeführt, es sei geklärt, dass Fehler bei der Ausschreibung oder des Anforderungsprofils auf das Stellenbesetzungsverfahren durchschlagen und zur Rechtswidrigkeit der Einstellung führen können.
31 Dem damit zum Ausdruck gebrachten Auslegungsergebnis des Oberverwaltungsgerichts, dass der Antragsteller mit seiner Kritik an der Ausschreibung auch die Rechtswidrigkeit der Einstellung gerügt hat, vermag die Beteiligte im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht erfolgreich ihre eigene Auslegung, wie die Erklärung des Personalrats zu verstehen sei, entgegenzuhalten. Denn die Auslegung des Oberverwaltungsgerichts ist Teil der Tatsachenfeststellungen des angefochtenen Beschlusses, zu denen nicht nur Feststellungen zum inneren Willen der Parteien und der für die Auslegung bedeutsamen Begleitumstände, sondern auch die Ermittlung des Erklärungswerts einer Äußerung gehören. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an diese Auslegung der Tatsacheninstanz grundsätzlich - und so auch hier - gebunden (§ 92 Abs. 2 Satz 1, § 72 Abs. 5 ArbGG i.V.m. § 559 Abs. 2 ZPO). Sie ist vom Senat nur daraufhin nachzuprüfen, ob das Oberverwaltungsgericht wesentlichen Tatsachenstoff verfahrensfehlerhaft unberücksichtigt gelassen, gegen die Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB, gegen Denkgesetze oder gegen allgemeine Erfahrungssätze verstoßen hat (vgl. zum Revisionsrecht BAG, Urteil vom 12. März 1987 - 2 AZR 176/86 - NZA 1988, 137 <138>; BGH, Urteil vom 3. April 2000 - II ZR 194/98 - NJW 2000, 2099 jeweils m.w.N.). Ein solcher Verstoß, den die Beteiligte als Rechtsbeschwerdeführerin hätte darlegen müssen, ist weder aufgezeigt worden noch sonst ersichtlich.
32 b) Das Vorbringen des Antragstellers lässt es aus der Sicht eines sachkundigen Dritten auch als möglich erscheinen, dass in der den anlassgebenden Sachverhalt prägenden und deshalb der begehrten Feststellung zugrunde zu legenden Fallgestaltung der geltend gemachte Verweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG vorliegt, weil es nicht offenkundig ausgeschlossen ist, dass die mitbestimmungspflichtige Maßnahme der Einstellung im Sinne von § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG gegen ein Gesetz verstößt. Es ist nicht offensichtlich verfehlt oder unvertretbar, dass - wie der Antragsteller geltend gemacht hat - die Ausschreibung der Ausbildungsstellen wegen Verstoßes gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz rechtswidrig ist (aa) und dies auf die mitbestimmungspflichtige Maßnahme der Einstellung durchschlägt (bb).
33 aa) Die der Zustimmungsverweigerung zugrunde liegende Auffassung des Antragstellers, das in dem Anforderungsprofil für Ausbildungsstellen der hier in Rede stehenden Art genannte Erfordernis der Innehabung einer Fahrerlaubnis für PKW verstoße gegen § 11 i.V.m. § 7 Abs. 1 AGG, erweist sich als vertretbar.
34 Gemäß § 11 AGG darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden. Diese Vorschrift bestimmt, dass Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden dürfen. Zu den Beschäftigten im Sinne des Gesetzes gehören gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AGG auch die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten, wobei nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG als Beschäftigte auch die Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis gelten. Eine hier in Betracht kommende mittelbare Benachteiligung liegt gemäß § 3 Abs. 2 AGG vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.
35 (1) Eine von der in Rede stehenden Ausschreibung ausgehende mittelbare Diskriminierung wegen einer Behinderung kann daher vorliegen, wenn das an sich neutrale Kriterium - hier das Erfordernis einer Fahrerlaubnis für PKW - geeignet ist, schwerbehinderte Menschen deshalb in besonderer Weise zu benachteiligen, weil diese von der Ausschlusswirkung für Personen, die das Erfordernis nicht erfüllen, überproportional betroffen wären (vgl. zu diesem Maßstab BAG, Urteil vom 27. Januar 2011 - 6 AZR 526/09 - BAGE 137, 80 Rn. 27, v. Roetteken, in: v. Roetteken, AGG, 63. Update September 2019, § 3 Rn. 603 f. m.w.N.).
36 Das Oberverwaltungsgericht hat angenommen, es liege unabhängig von der Stichhaltigkeit der statistischen Angaben im Einzelnen jedenfalls nicht fern, dass bei wertender Betrachtung typischerweise behinderte Menschen seltener über eine Fahrerlaubnis verfügten als nicht behinderte Menschen. Ob dies tatsächlich zutrifft, bedarf hier keiner abschließenden Klärung. Denn im vorliegenden Zusammenhang genügt es, dass die der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zugrunde liegende Annahme, behinderte Menschen seien überproportional von dem Erfordernis nachteilig betroffen und könnten von einer Bewerbung abgehalten werden, nicht offensichtlich fehlerhaft ist. Das ist der Fall, weil sich die genannte Ansicht nach dem derzeitigen Stand der Erkenntnisse nicht als offensichtlich verfehlt erweist. Sie entspricht vielmehr einer im rechtswissenschaftlichen Schrifttum häufig vertretenen Auffassung (vgl. Knittel, SGB IX, 11. Aufl. 2017, § 11 AGG Rn. 11; Linck, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 17. Aufl. 2017, § 25. Rn. 8; Overkamp, in: Herberger u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 11 AGG Rn. 16; Stein, in: Wendeling-Schröder/Stein, AGG, 2008, § 11 Rn. 20; Suckow, in: Schleusener/Suckow/Plum, AGG, 5. Aufl. 2019, § 11 Rn. 45).
37 (2) Auch die Ansicht, dass es an einer Rechtfertigung der Benachteiligung fehle, erweist sich nicht als offensichtlich fehlerhaft. Es liegt nicht auf der Hand, dass hier eine mittelbare Benachteiligung wegen der Behinderung ausscheidet, weil das Erfordernis einer PKW-Fahrerlaubnis gemäß § 3 Abs. 2 AGG durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.
38 Im Hinblick auf die Rechtfertigung ist es bedeutsam, ob der für die Ungleichbehandlung angeführte Grund einem wirklichen Bedürfnis des Betriebes entspricht (vgl. BAG, Urteil vom 29. Juni 2017 - 8 AZR 402/15 - BAGE 159, 334 Rn. 60; v. Roetteken, in: v. Roetteken, AGG, 63. Update September 2019, § 3 Rn. 846 ff. m.w.N.), wobei es eine Rolle spielt, ob die verlangten Kenntnisse für die auszuführende Tätigkeit von Bedeutung sind (vgl. Linck, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 17. Aufl. 2017, § 25. Rn. 8 m.w.N.). Dagegen spricht hier die Verordnung über die Berufsausbildung zum Mediengestalter Bild und Ton/zur Mediengestalterin Bild und Ton vom 26. Mai 2006 (BGBl. I S. 1271), die Inhalt und Gegenstand der Ausbildung bestimmt. Aus dieser ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass Gegenstand dieser Ausbildung auch Tätigkeiten sind, die zwingend das selbstständige Führen eines Kraftfahrzeugs erfordern. Zwar könnte sich die Beteiligte für ihre gegenteilige Ansicht darauf stützen, dass ihr ein organisatorisches Ermessen zugestanden werden müsse, wie sie den Ablauf der Berufsausbildung im Rahmen der maßgeblichen Rechtsvorschriften ausgestaltet. Die zwischen den Verfahrensbeteiligten umstrittene Frage, ob eine PKW-Fahrerlaubnis einem wirklichen Bedürfnis entspricht und für die Tätigkeit erforderlich ist, bedarf hier jedoch keiner abschließenden Klärung. Es genügt auch insoweit für die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung, dass sich die dazu vom Antragsteller vertretene Auffassung nicht als offensichtlich verfehlt darstellt. Das ist mangels sonstiger Klärung schon mit Blick auf die Regelung in der zitierten Verordnung nicht der Fall.
39 bb) Ist es damit nach einer vertretbaren Betrachtungsweise möglich, dass die hier in Rede stehende Ausschreibung gegen § 11 i.V.m. § 7 Abs. 1 AGG verstößt, so erweist sich auch das die Zustimmungsverweigerung stützende Vorbringen des Antragstellers, dass sich ein solcher Verstoß auf die Rechtmäßigkeit der Einstellung von Auszubildenden auswirkt, nicht als offensichtlich fehlerhaft.
40 (1) Entgegen der Ansicht der Beteiligten ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ein Gesetzesverstoß bei der Ausschreibung auf die Rechtmäßigkeit der Personalentscheidung - hier die Einstellung - durchschlagen und deshalb vom Personalrat in beachtlicher Weise als Zustimmungsverweigerungsgrund geltend gemacht werden kann.
41 (a) Im Hinblick auf die Frage, ob Gesetzesverstöße im Rahmen einer Ausschreibung die Rechtmäßigkeit der Personalentscheidung berühren können, ist in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt, dass ein Anforderungsprofil in einer Ausschreibung, das nicht den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG genügt und den Bewerberkreis in unzulässiger Weise einengt, grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens und der darauf beruhenden Auswahlentscheidung führt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <270 f.>; BAG, Urteil vom 10. Februar 2015 - 9 AZR 554/13 - PersV 2015, 392 f. m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 27; Rehak, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold u.a., BPersVG, 74. Update 9/2019, § 77 Rn. 77a m.w.N.).
42 Zwar ist nach überwiegender Rechtsansicht nicht die Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG, sondern das nicht zur Bestenauslese verpflichtende Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG auch dann auf den Zugang zu Berufsausbildungen anwendbar, wenn die Ausbildung von einer Ausbildungsstätte durchgeführt wird, die Teil der öffentlichen Verwaltung ist und neben der Tätigkeit im öffentlichen Dienst auch auf andere Berufe vorbereitet (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 - BVerfGE 39, 334 <372 ff.> und vom 5. Oktober 1977 - 2 BvL 10/75 - BVerfGE 46, 43 <52 ff.>; Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 23, Stand Dezember 2014; Battis, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 33 Rn. 26; Höfling, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Stand Mai 2019, Art. 33 Rn. 117 m.w.N.). Es liegt jedoch nahe, die Erwägungen zu Art. 33 Abs. 2 GG, dass sich ein Verstoß im Auswahlverfahren auf die Rechtmäßigkeit der Einstellung auswirken kann, auf andere Gesetzesverstöße zu übertragen, die zu einer unzulässigen Verengung des Bewerberkreises führen. An die Entscheidungen zu Art. 33 Abs. 2 GG anknüpfend ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, an welcher festzuhalten ist, bereits angenommen worden, dass ein gesetzeswidriges Absehen von der Ausschreibung die objektive Rechtmäßigkeit der anschließenden Einstellung berührt und dies gegenüber einer beabsichtigten Einstellung als Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne von § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG geltend gemacht werden kann (BVerwG, Beschlüsse vom 29. Januar 1996 - 6 P 38.93 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 93 S. 28 und vom 29. Dezember 2015 - 5 PB 2.15 - PersR 2016, Heft 4, 54 <57>). Der diese Rechtsprechung mittragende Grund, dass sich eine fehlerhafte Ausschreibung auf die objektive Rechtmäßigkeit der anschließenden Einstellung auswirken kann, spricht dafür, dass auch eine zwar als solche nicht mitbestimmungsbedürftige, aber rechtswidrige Ausschreibung auf die Rechtmäßigkeit der Einstellung durchschlagen und zu einem Einstellungshindernis führen kann.
43 (b) Entgegen der von der Beteiligten im Anschluss an das Verwaltungsgericht vertretenen Ansicht kann aus dem Umstand, dass nur das Absehen von Ausschreibungen der Mitbestimmung unterliegt (§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG), nicht aber auch die Ausgestaltung von Ausschreibungstexten, nicht gefolgert werden, dass es dem Personalrat im Rahmen der Mitbestimmung bei Einstellungen (§ 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG) versagt sei, mögliche Rechtsfehler der Ausschreibung auch der späteren Einstellungsentscheidung entgegenzuhalten.
44 Der Annahme einer solchen Sperrwirkung liegt der Sache nach die Ansicht zugrunde, im Rahmen des hier in Rede stehenden Verweigerungsgrundes des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG könne nur ein solcher Gesetzesverstoß gerügt werden, der sich auf den Schutzzweck des für die konkrete Maßnahme einschlägigen Mitbestimmungsrechts beziehe. Diese im Ansatz auch vom Oberverwaltungsgericht vertretene Begrenzung für die Zustimmungsverweigerung ist jedoch - wie oben dargelegt - abzulehnen, weil der Verweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG nicht auf den Zweck des Mitbestimmungstatbestandes, sondern auf die etwaige Rechtswidrigkeit der mitbestimmungspflichtigen Maßnahme - hier der Einstellung - bezogen ist. An diesem Bezug fehlt es auch dann nicht, wenn der Grund für die Rechtswidrigkeit der Einstellung seinen Ursprung in einer vorangegangenen Maßnahme der Dienststelle - hier der Ausschreibung - hat, die als solche keinem Mitbestimmungstatbestand zuzuordnen ist. Aus dem Umstand, dass die geltend gemachten Versagungsgründe keinem Mitbestimmungsrecht zugeordnet werden müssen, folgt zwangsläufig, dass das Fehlen eines Mitbestimmungsrechts im Zusammenhang mit dem gerügten Gesetzesverstoß die Geltendmachung einer solchen Zuwiderhandlung nicht hindert.
45 Überdies findet sich für die Ansicht, dass eine auf die Einstellung durchschlagende Rechtswidrigkeit einer als solcher nicht mitbestimmungspflichtigen Ausschreibung nicht als möglicher Gesetzesverstoß im Rahmen des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG geltend gemacht werden könne, weder im Wortlaut dieser Norm noch in dem des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG ein Anhalt. Aus der Systematik oder der Zwecksetzung dieser Regelungen folgt nichts anderes. Vielmehr würde mit einer solchen Begrenzung die mit dem Versagungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG verfolgte Zwecksetzung, dem Personalrat die Möglichkeit zu eröffnen, die Rechtswidrigkeit einer beabsichtigten mitbestimmungspflichtigen Maßnahme - hier der Einstellung (im Sinne von § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG) - grundsätzlich aus allen Gründen zu rügen, die ihrer rechtmäßigen Durchführung entgegenstehen können, in unzulässiger Weise verkürzt.
46 (2) Schließlich erweist sich auch die der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zugrunde liegende Auffassung, dass ein bei der Stellenausschreibung unterlaufener möglicher Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz auf die Rechtmäßigkeit einer Einstellung durchschlagen und ein Einstellungshindernis begründen kann, nicht als offensichtlich verfehlt.
47 Zwar wird im Fachschrifttum unter Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber bei einem Verstoß gegen § 11 AGG die daran geknüpfte Sanktion auf eine Entschädigung beschränkt habe, verschiedentlich die Auffassung vertreten, dass sich aus einem diskriminierenden Auswahlverfahren kein Verbot der Einstellung des bevorzugten (nicht benachteiligten) Bewerbers ergebe und demzufolge die Beachtlichkeit einer auf einen entsprechenden Verstoß gestützten Zustimmungsverweigerung der Personalvertretung zu verneinen sei (vgl. Overkamp, in: Herberger u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 11 AGG Rn. 26; Rupp, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 8. Aufl. 2018, § 11 AGG Rn. 3; Thüsing, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2018, § 11 AGG Rn. 11 m.w.N.). Dies ist allerdings umstritten. Nach der Gegenauffassung führt eine gegen § 11 AGG verstoßende Stellenausschreibung dazu, dass der so ausgewählte Bewerber nicht eingestellt werden dürfe und die Personalvertretung berechtigt sei, nach § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG ihre Zustimmung zu der beabsichtigten Einstellung zu verweigern (vgl. Stein, in: Wendeling-Schröder/Stein, AGG, 2008, § 11 Rn. 29 und 33, Suckow, in: Schleusener/Suckow/Plum, AGG, 5. Aufl. 2019, § 11 Rn. 61 und 66; v. Roetteken, in: v. Roetteken, AGG, 63. Update September 2019, § 11 Rn. 48 und 50 m.w.N.).
48 (3) Dementsprechend stellt sich die vom Antragsteller vertretene Ansicht insgesamt als nicht offensichtlich fehlerhaft dar. Solange die genannten Streitfragen weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung geklärt sind, erweist sich die Auffassung des Antragstellers, soweit sie einen Teil des Fachschrifttums für sich in Anspruch nehmen kann, als vertretbar und ist damit seine darauf gestützte Zustimmungsverweigerung (§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG) beachtlich.
28 3. Gemessen an diesen Maßstäben kann der Antragsteller in Fällen, die demjenigen des Anlassfalles entsprechen, die Zustimmung zur Einstellung von Auszubildenden in beachtlicher Weise wegen eines befürchteten Gesetzesverstoßes verweigern (§ 69 Abs. 2 Satz 5 i.V.m. § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG). Das Oberverwaltungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass unter solchen Umständen, wie sie im konkreten Anlassfall vorgelegen haben, der vom Antragsteller vorgebrachte Verweigerungsgrund, die Maßnahme verstoße gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, eine beachtliche Zustimmungsverweigerung darstellt.
29 a) Entgegen der Ansicht der Beteiligten, wie sie in ihren Schriftsätzen zum Ausdruck kommt, ist die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers nicht deshalb unbeachtlich, weil er allein einen Gesetzesverstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz bei der Stellenausschreibung und nicht die Rechtswidrigkeit der mitbestimmungspflichtigen Maßnahme der Einstellung geltend gemacht hat. Dabei kann dahinstehen, ob und inwieweit ausschließlich auf den Anlassfall bezogene Einwände zur Unbegründetheit des abstrakten Feststellungsantrags führen können, dessen Gegenstand nicht mehr der Anlassfall selbst ist, sondern künftige Sachverhalte sind, die in ihren Grundzügen dem Sachverhalt des anlassgebenden konkreten Vorgangs entsprechen und im Wesentlichen dieselben Rechtsfragen aufwerfen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Juni 1993 - 6 P 3.92 - BVerwGE 92, 295 <297 ff.>). Denn jedenfalls greift der Einwand nicht durch, der Antragsteller habe seine Verweigerungsgründe im Anlassfall nicht auf den Mitbestimmungstatbestand der Einstellung (§ 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG) bezogen.
30 Dem steht der nicht mit Verfahrensrügen angegriffene und für das Rechtsbeschwerdegericht bindende Inhalt entgegen, den das Oberverwaltungsgericht den Schreiben des Antragstellers vom 18. und 25. Februar 2015, mit denen er die Zustimmung zur Einstellung eines Auszubildenden verweigert hat, beigemessen hat. Denn das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass sich der Antragsteller bei der Verweigerung der Zustimmung schriftlich auf den im Katalog des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG genannten Versagungsgrund der Gesetzesverletzung berufen, auf sein Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen aus § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG hingewiesen und die angebliche Gesetzesverletzung unter Hinweis auf einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot der §§ 7 und 11 AGG begründet hat. Ferner hat das Oberverwaltungsgericht zur Zustimmungsverweigerung des Antragstellers ausgeführt, es sei geklärt, dass Fehler bei der Ausschreibung oder des Anforderungsprofils auf das Stellenbesetzungsverfahren durchschlagen und zur Rechtswidrigkeit der Einstellung führen können.
31 Dem damit zum Ausdruck gebrachten Auslegungsergebnis des Oberverwaltungsgerichts, dass der Antragsteller mit seiner Kritik an der Ausschreibung auch die Rechtswidrigkeit der Einstellung gerügt hat, vermag die Beteiligte im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht erfolgreich ihre eigene Auslegung, wie die Erklärung des Personalrats zu verstehen sei, entgegenzuhalten. Denn die Auslegung des Oberverwaltungsgerichts ist Teil der Tatsachenfeststellungen des angefochtenen Beschlusses, zu denen nicht nur Feststellungen zum inneren Willen der Parteien und der für die Auslegung bedeutsamen Begleitumstände, sondern auch die Ermittlung des Erklärungswerts einer Äußerung gehören. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an diese Auslegung der Tatsacheninstanz grundsätzlich - und so auch hier - gebunden (§ 92 Abs. 2 Satz 1, § 72 Abs. 5 ArbGG i.V.m. § 559 Abs. 2 ZPO). Sie ist vom Senat nur daraufhin nachzuprüfen, ob das Oberverwaltungsgericht wesentlichen Tatsachenstoff verfahrensfehlerhaft unberücksichtigt gelassen, gegen die Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB, gegen Denkgesetze oder gegen allgemeine Erfahrungssätze verstoßen hat (vgl. zum Revisionsrecht BAG, Urteil vom 12. März 1987 - 2 AZR 176/86 - NZA 1988, 137 <138>; BGH, Urteil vom 3. April 2000 - II ZR 194/98 - NJW 2000, 2099 jeweils m.w.N.). Ein solcher Verstoß, den die Beteiligte als Rechtsbeschwerdeführerin hätte darlegen müssen, ist weder aufgezeigt worden noch sonst ersichtlich.
32 b) Das Vorbringen des Antragstellers lässt es aus der Sicht eines sachkundigen Dritten auch als möglich erscheinen, dass in der den anlassgebenden Sachverhalt prägenden und deshalb der begehrten Feststellung zugrunde zu legenden Fallgestaltung der geltend gemachte Verweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG vorliegt, weil es nicht offenkundig ausgeschlossen ist, dass die mitbestimmungspflichtige Maßnahme der Einstellung im Sinne von § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG gegen ein Gesetz verstößt. Es ist nicht offensichtlich verfehlt oder unvertretbar, dass - wie der Antragsteller geltend gemacht hat - die Ausschreibung der Ausbildungsstellen wegen Verstoßes gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz rechtswidrig ist (aa) und dies auf die mitbestimmungspflichtige Maßnahme der Einstellung durchschlägt (bb).
33 aa) Die der Zustimmungsverweigerung zugrunde liegende Auffassung des Antragstellers, das in dem Anforderungsprofil für Ausbildungsstellen der hier in Rede stehenden Art genannte Erfordernis der Innehabung einer Fahrerlaubnis für PKW verstoße gegen § 11 i.V.m. § 7 Abs. 1 AGG, erweist sich als vertretbar.
34 Gemäß § 11 AGG darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden. Diese Vorschrift bestimmt, dass Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden dürfen. Zu den Beschäftigten im Sinne des Gesetzes gehören gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AGG auch die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten, wobei nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG als Beschäftigte auch die Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis gelten. Eine hier in Betracht kommende mittelbare Benachteiligung liegt gemäß § 3 Abs. 2 AGG vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.
35 (1) Eine von der in Rede stehenden Ausschreibung ausgehende mittelbare Diskriminierung wegen einer Behinderung kann daher vorliegen, wenn das an sich neutrale Kriterium - hier das Erfordernis einer Fahrerlaubnis für PKW - geeignet ist, schwerbehinderte Menschen deshalb in besonderer Weise zu benachteiligen, weil diese von der Ausschlusswirkung für Personen, die das Erfordernis nicht erfüllen, überproportional betroffen wären (vgl. zu diesem Maßstab BAG, Urteil vom 27. Januar 2011 - 6 AZR 526/09 - BAGE 137, 80 Rn. 27, v. Roetteken, in: v. Roetteken, AGG, 63. Update September 2019, § 3 Rn. 603 f. m.w.N.).
36 Das Oberverwaltungsgericht hat angenommen, es liege unabhängig von der Stichhaltigkeit der statistischen Angaben im Einzelnen jedenfalls nicht fern, dass bei wertender Betrachtung typischerweise behinderte Menschen seltener über eine Fahrerlaubnis verfügten als nicht behinderte Menschen. Ob dies tatsächlich zutrifft, bedarf hier keiner abschließenden Klärung. Denn im vorliegenden Zusammenhang genügt es, dass die der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zugrunde liegende Annahme, behinderte Menschen seien überproportional von dem Erfordernis nachteilig betroffen und könnten von einer Bewerbung abgehalten werden, nicht offensichtlich fehlerhaft ist. Das ist der Fall, weil sich die genannte Ansicht nach dem derzeitigen Stand der Erkenntnisse nicht als offensichtlich verfehlt erweist. Sie entspricht vielmehr einer im rechtswissenschaftlichen Schrifttum häufig vertretenen Auffassung (vgl. Knittel, SGB IX, 11. Aufl. 2017, § 11 AGG Rn. 11; Linck, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 17. Aufl. 2017, § 25. Rn. 8; Overkamp, in: Herberger u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 11 AGG Rn. 16; Stein, in: Wendeling-Schröder/Stein, AGG, 2008, § 11 Rn. 20; Suckow, in: Schleusener/Suckow/Plum, AGG, 5. Aufl. 2019, § 11 Rn. 45).
37 (2) Auch die Ansicht, dass es an einer Rechtfertigung der Benachteiligung fehle, erweist sich nicht als offensichtlich fehlerhaft. Es liegt nicht auf der Hand, dass hier eine mittelbare Benachteiligung wegen der Behinderung ausscheidet, weil das Erfordernis einer PKW-Fahrerlaubnis gemäß § 3 Abs. 2 AGG durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.
38 Im Hinblick auf die Rechtfertigung ist es bedeutsam, ob der für die Ungleichbehandlung angeführte Grund einem wirklichen Bedürfnis des Betriebes entspricht (vgl. BAG, Urteil vom 29. Juni 2017 - 8 AZR 402/15 - BAGE 159, 334 Rn. 60; v. Roetteken, in: v. Roetteken, AGG, 63. Update September 2019, § 3 Rn. 846 ff. m.w.N.), wobei es eine Rolle spielt, ob die verlangten Kenntnisse für die auszuführende Tätigkeit von Bedeutung sind (vgl. Linck, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 17. Aufl. 2017, § 25. Rn. 8 m.w.N.). Dagegen spricht hier die Verordnung über die Berufsausbildung zum Mediengestalter Bild und Ton/zur Mediengestalterin Bild und Ton vom 26. Mai 2006 (BGBl. I S. 1271), die Inhalt und Gegenstand der Ausbildung bestimmt. Aus dieser ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass Gegenstand dieser Ausbildung auch Tätigkeiten sind, die zwingend das selbstständige Führen eines Kraftfahrzeugs erfordern. Zwar könnte sich die Beteiligte für ihre gegenteilige Ansicht darauf stützen, dass ihr ein organisatorisches Ermessen zugestanden werden müsse, wie sie den Ablauf der Berufsausbildung im Rahmen der maßgeblichen Rechtsvorschriften ausgestaltet. Die zwischen den Verfahrensbeteiligten umstrittene Frage, ob eine PKW-Fahrerlaubnis einem wirklichen Bedürfnis entspricht und für die Tätigkeit erforderlich ist, bedarf hier jedoch keiner abschließenden Klärung. Es genügt auch insoweit für die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung, dass sich die dazu vom Antragsteller vertretene Auffassung nicht als offensichtlich verfehlt darstellt. Das ist mangels sonstiger Klärung schon mit Blick auf die Regelung in der zitierten Verordnung nicht der Fall.
39 bb) Ist es damit nach einer vertretbaren Betrachtungsweise möglich, dass die hier in Rede stehende Ausschreibung gegen § 11 i.V.m. § 7 Abs. 1 AGG verstößt, so erweist sich auch das die Zustimmungsverweigerung stützende Vorbringen des Antragstellers, dass sich ein solcher Verstoß auf die Rechtmäßigkeit der Einstellung von Auszubildenden auswirkt, nicht als offensichtlich fehlerhaft.
40 (1) Entgegen der Ansicht der Beteiligten ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ein Gesetzesverstoß bei der Ausschreibung auf die Rechtmäßigkeit der Personalentscheidung - hier die Einstellung - durchschlagen und deshalb vom Personalrat in beachtlicher Weise als Zustimmungsverweigerungsgrund geltend gemacht werden kann.
41 (a) Im Hinblick auf die Frage, ob Gesetzesverstöße im Rahmen einer Ausschreibung die Rechtmäßigkeit der Personalentscheidung berühren können, ist in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt, dass ein Anforderungsprofil in einer Ausschreibung, das nicht den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG genügt und den Bewerberkreis in unzulässiger Weise einengt, grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens und der darauf beruhenden Auswahlentscheidung führt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <270 f.>; BAG, Urteil vom 10. Februar 2015 - 9 AZR 554/13 - PersV 2015, 392 f. m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 27; Rehak, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold u.a., BPersVG, 74. Update 9/2019, § 77 Rn. 77a m.w.N.).
42 Zwar ist nach überwiegender Rechtsansicht nicht die Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG, sondern das nicht zur Bestenauslese verpflichtende Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG auch dann auf den Zugang zu Berufsausbildungen anwendbar, wenn die Ausbildung von einer Ausbildungsstätte durchgeführt wird, die Teil der öffentlichen Verwaltung ist und neben der Tätigkeit im öffentlichen Dienst auch auf andere Berufe vorbereitet (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 - BVerfGE 39, 334 <372 ff.> und vom 5. Oktober 1977 - 2 BvL 10/75 - BVerfGE 46, 43 <52 ff.>; Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 23, Stand Dezember 2014; Battis, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 33 Rn. 26; Höfling, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Stand Mai 2019, Art. 33 Rn. 117 m.w.N.). Es liegt jedoch nahe, die Erwägungen zu Art. 33 Abs. 2 GG, dass sich ein Verstoß im Auswahlverfahren auf die Rechtmäßigkeit der Einstellung auswirken kann, auf andere Gesetzesverstöße zu übertragen, die zu einer unzulässigen Verengung des Bewerberkreises führen. An die Entscheidungen zu Art. 33 Abs. 2 GG anknüpfend ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, an welcher festzuhalten ist, bereits angenommen worden, dass ein gesetzeswidriges Absehen von der Ausschreibung die objektive Rechtmäßigkeit der anschließenden Einstellung berührt und dies gegenüber einer beabsichtigten Einstellung als Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne von § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG geltend gemacht werden kann (BVerwG, Beschlüsse vom 29. Januar 1996 - 6 P 38.93 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 93 S. 28 und vom 29. Dezember 2015 - 5 PB 2.15 - PersR 2016, Heft 4, 54 <57>). Der diese Rechtsprechung mittragende Grund, dass sich eine fehlerhafte Ausschreibung auf die objektive Rechtmäßigkeit der anschließenden Einstellung auswirken kann, spricht dafür, dass auch eine zwar als solche nicht mitbestimmungsbedürftige, aber rechtswidrige Ausschreibung auf die Rechtmäßigkeit der Einstellung durchschlagen und zu einem Einstellungshindernis führen kann.
43 (b) Entgegen der von der Beteiligten im Anschluss an das Verwaltungsgericht vertretenen Ansicht kann aus dem Umstand, dass nur das Absehen von Ausschreibungen der Mitbestimmung unterliegt (§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG), nicht aber auch die Ausgestaltung von Ausschreibungstexten, nicht gefolgert werden, dass es dem Personalrat im Rahmen der Mitbestimmung bei Einstellungen (§ 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG) versagt sei, mögliche Rechtsfehler der Ausschreibung auch der späteren Einstellungsentscheidung entgegenzuhalten.
44 Der Annahme einer solchen Sperrwirkung liegt der Sache nach die Ansicht zugrunde, im Rahmen des hier in Rede stehenden Verweigerungsgrundes des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG könne nur ein solcher Gesetzesverstoß gerügt werden, der sich auf den Schutzzweck des für die konkrete Maßnahme einschlägigen Mitbestimmungsrechts beziehe. Diese im Ansatz auch vom Oberverwaltungsgericht vertretene Begrenzung für die Zustimmungsverweigerung ist jedoch - wie oben dargelegt - abzulehnen, weil der Verweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG nicht auf den Zweck des Mitbestimmungstatbestandes, sondern auf die etwaige Rechtswidrigkeit der mitbestimmungspflichtigen Maßnahme - hier der Einstellung - bezogen ist. An diesem Bezug fehlt es auch dann nicht, wenn der Grund für die Rechtswidrigkeit der Einstellung seinen Ursprung in einer vorangegangenen Maßnahme der Dienststelle - hier der Ausschreibung - hat, die als solche keinem Mitbestimmungstatbestand zuzuordnen ist. Aus dem Umstand, dass die geltend gemachten Versagungsgründe keinem Mitbestimmungsrecht zugeordnet werden müssen, folgt zwangsläufig, dass das Fehlen eines Mitbestimmungsrechts im Zusammenhang mit dem gerügten Gesetzesverstoß die Geltendmachung einer solchen Zuwiderhandlung nicht hindert.
45 Überdies findet sich für die Ansicht, dass eine auf die Einstellung durchschlagende Rechtswidrigkeit einer als solcher nicht mitbestimmungspflichtigen Ausschreibung nicht als möglicher Gesetzesverstoß im Rahmen des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG geltend gemacht werden könne, weder im Wortlaut dieser Norm noch in dem des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG ein Anhalt. Aus der Systematik oder der Zwecksetzung dieser Regelungen folgt nichts anderes. Vielmehr würde mit einer solchen Begrenzung die mit dem Versagungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG verfolgte Zwecksetzung, dem Personalrat die Möglichkeit zu eröffnen, die Rechtswidrigkeit einer beabsichtigten mitbestimmungspflichtigen Maßnahme - hier der Einstellung (im Sinne von § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG) - grundsätzlich aus allen Gründen zu rügen, die ihrer rechtmäßigen Durchführung entgegenstehen können, in unzulässiger Weise verkürzt.
46 (2) Schließlich erweist sich auch die der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zugrunde liegende Auffassung, dass ein bei der Stellenausschreibung unterlaufener möglicher Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz auf die Rechtmäßigkeit einer Einstellung durchschlagen und ein Einstellungshindernis begründen kann, nicht als offensichtlich verfehlt.
47 Zwar wird im Fachschrifttum unter Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber bei einem Verstoß gegen § 11 AGG die daran geknüpfte Sanktion auf eine Entschädigung beschränkt habe, verschiedentlich die Auffassung vertreten, dass sich aus einem diskriminierenden Auswahlverfahren kein Verbot der Einstellung des bevorzugten (nicht benachteiligten) Bewerbers ergebe und demzufolge die Beachtlichkeit einer auf einen entsprechenden Verstoß gestützten Zustimmungsverweigerung der Personalvertretung zu verneinen sei (vgl. Overkamp, in: Herberger u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 11 AGG Rn. 26; Rupp, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 8. Aufl. 2018, § 11 AGG Rn. 3; Thüsing, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2018, § 11 AGG Rn. 11 m.w.N.). Dies ist allerdings umstritten. Nach der Gegenauffassung führt eine gegen § 11 AGG verstoßende Stellenausschreibung dazu, dass der so ausgewählte Bewerber nicht eingestellt werden dürfe und die Personalvertretung berechtigt sei, nach § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG ihre Zustimmung zu der beabsichtigten Einstellung zu verweigern (vgl. Stein, in: Wendeling-Schröder/Stein, AGG, 2008, § 11 Rn. 29 und 33, Suckow, in: Schleusener/Suckow/Plum, AGG, 5. Aufl. 2019, § 11 Rn. 61 und 66; v. Roetteken, in: v. Roetteken, AGG, 63. Update September 2019, § 11 Rn. 48 und 50 m.w.N.).
48 (3) Dementsprechend stellt sich die vom Antragsteller vertretene Ansicht insgesamt als nicht offensichtlich fehlerhaft dar. Solange die genannten Streitfragen weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung geklärt sind, erweist sich die Auffassung des Antragstellers, soweit sie einen Teil des Fachschrifttums für sich in Anspruch nehmen kann, als vertretbar und ist damit seine darauf gestützte Zustimmungsverweigerung (§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG) beachtlich.
allgemeinere Rechtsprechung zur Frage der Eignung
Zu der Frage, ob und in wie weit bei einer anerkannten Schwerbehinderung die Anforderungen zu senken sind, die sonst an die gesundheitliche Eignung von Beamten gestellt werden, gibt es in der Rechtsprechung verschiedene Auffassungen.Wir stellen Ihnen dazu Entscheidungen vor von denen das Urteil des VGH Baden-Württemberg wegen seiner Aktualität sicher das bedeutsamste sein dürfte. Interessant aber auch das Urteil des selben Gerichts aus dem Juni 2019. Denn auf jenes Urteil bzw. die darin enthaltenen Erwägungen beruht der aktuelle Beschluss ganz wesentlich.
Damit ist aber noch nicht alles gesagt, denn es gab in diesem Bereich eine Entwicklung, die zu einer weiteren Äußerung des Bundesverwaltungsgerichts führte: