Die Anlassbeurteilung im Gegensatz zur Regelbeurteilung

VGH München, Beschluss v. 26.04.21 – 3 CE 20.3137

Aus der Entscheidung

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3. Die der Auswahlentscheidung für die Beigeladene zugrunde gelegte Anlassbeurteilung (Zeitraum 1.8.2017 bis 1.10.2019) war mit der Regelbeurteilung des Antragstellers (Zeitraum 1.8.2015 bis 31.12.2018) vergleichbar.
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3.1 Dem Antragsteller kann nicht gefolgt werden, soweit er meint, die maßgebliche Anlassbeurteilung der Beigeladenen hätte nicht erstellt werden dürfen, weil die nur ausnahmsweise anzuerkennenden Voraussetzungen nicht vorlägen und sich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hierzu (Beschluss vom 02.07.20 - 2 A 6.19 - juris) „verschärft“ habe. Gerade der letztgenannte Beschluss spricht jedoch hier für die Zulässigkeit der einer besonderen Rechtfertigung (Conrad in Weiß/Niedermeier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Januar 2021, Art. 54 LlbG Rn. 3 und Art. 56 LlbG Rn. 19 f.) bedürftigen Anlassbeurteilung; denn sie kommt grundsätzlich auch in einem System von Regelbeurteilungen in Betracht, wenn sich der Tätigkeitsbereich gerade des zu beurteilenden Beamten in erheblicher Weise geändert und er während eines erheblichen Zeitraums wesentlich andere Aufgaben wahrgenommen hat (BVerwG, a.a.O., Leitsatz u. Rn. 12). Dem entsprechen auch die Vorgaben der für den Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus erlassenen Beurteilungsrichtlinien (Abschn. B, Ziff. 7), wonach eine Anlassbeurteilung dann in Betracht kommt, wenn „es die dienstlichen bzw. persönlichen Verhältnisse erfordern“, etwa wenn in einem Stellenbesetzungsverfahren nicht für alle Bewerber um eine Stelle „ausreichend aktuelle und vergleichbare periodische Beurteilungen vorliegen“.
14 Die Erstellung einer Anlassbeurteilung für die Beigeladene zum 1. August 2017 (Beginn des Beurteilungszeitraums) war demnach möglich und naheliegend, weil sich ihre Situation seit der letzten periodischen Beurteilung in erheblicher Weise verändert hatte. Sie war zu diesem Zeitpunkt zur Leiterin der Abteilung Gymnasium am Staatsinstitut für Schulqualität und Bildungsforschung (ISB) berufen worden, also nicht mehr als Leiterin eines Gymnasiums im Schuldienst tätig. Die vorangegangene periodische Beurteilung hatte damit ihre Aktualität verloren und konnte daher keine ausreichende Grundlage für die Auswahlentscheidung bilden. Darin liegt eine auch vom Verwaltungsgericht angenommene „einschneidende Änderung“ des Tätigkeitsbereichs im Vergleich zum Zeitpunkt der letzten regulären Beurteilung, weil die Beigeladene während eines erheblichen Zeitraums wesentlich andere Aufnahmen wahrgenommen hat (BVerwG, Urteil vom 09.05.19 - 2 C 1.18 - juris Rn. 42; Beschluss vom 10.5.2016 - 2 VR 2.15 - juris Rn. 23), die die Erstellung einer aussagekräftigen Bedarfsbeurteilung zur Erlangung einer aktuellen Beurteilungsgrundlage im Stellenbesetzungsverfahren erforderten. Die Möglichkeit, die vorangegangene periodische Beurteilung zum Ende des Jahres 2018 zu aktualisieren, wie dies Art. 56 Abs. 4 Satz 2 LlbG vorsieht, kam im Hinblick auf Abschnitt 3 Ziffer 9 Satz 7 der Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht (VV-BeamtR) nicht in Betracht, weil in den Beurteilungsrichtlinien des Staatsministeriums (Abschn. B, Ziff. 7) gerade die Möglichkeit einer Bedarfsbeurteilung eröffnet wird. Angesichts dessen kann dahinstehen, ob die vom Verwaltungsgericht (UA S. 27) herangezogene Verwaltungsvorschrift (Absch. B. 4.1c Beurteilungsrichtlinien-Lehrkräfte) auf die vorliegende Situaton überhaupt Anwendung finden kann, obwohl die Beigeladene noch gar nicht in den Schuldienst zurückgekehrt („nach der Rückkehr“) ist.
15 Die Beschwerde beruft sich demgegenüber ausschließlich auf die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zitierte Gefahr, eine Anlassbeurteilung könne der zielgerichteten Durchsetzung von vorgefassten, der Bestenauswahl nicht genügenden Personalentscheidungen dienen (BVerwG, Beschluss vom 02.07.20 - 2 A 6.19 - juris Rn. 11). Sie setzt sich jedoch nicht mit den konkreten Umständen auseinander, die hier die Bedarfsbeurteilung ausnahmsweise ermöglichen, sondern beschränkt sich auf die Behauptung, die Anwendung der Richtlinien verstoße gegen den aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteten Leistungsgrundsatz. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sich die dargestellte Gefahr im vorliegenden Fall realisieren könnte, sind nicht erkennbar. Der Antragsgegner ist zu Recht vom Vorliegen der engen Voraussetzungen für die Erstellung einer zulässigen Bedarfsbeurteilung ausgegangen. Danach trifft der Vorwurf des Antragstellers, das Verwaltungsgericht habe sich letztlich von den strengen Voraussetzungen für eine Anlassbeurteilung „entfernt“ und damit den Verwaltungsvorschriften (Beurteilungsrichtlinien) den Vorrang gegenüber dem verfassungsrechtlich verbürgten Leistungsgrundsatz eingeräumt, nicht zu.
16 Nicht weiter führt schließlich der Beschwerdevortrag, die Anlassbeurteilung sei nicht rechtmäßig, weil sie nicht - wie erforderlich - aus der vorangegangenen Regelbeurteilung lediglich fortentwickelt worden sei (vgl. hierzu: Lorse, Die dienstliche Beurteilung, 7. Aufl. 2020, 2.3 Rn. 81a). Für diese ohne weitere Begründung aufgestellte Behauptung bleibt der Antragsteller jeden Nachweis schuldig.
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3.2 Die beiden streitgegenständlichen Beurteilungen sind trotz divergierender Beurteilungszeiträume miteinander vergleichbar.
18 Der Antragsteller sieht dagegen keinen „hinreichend engen zeitlichen Zusammenhang“ und verweist auf den Beschluss des Senats vom 28.02.14 (3 CE 14.32, juris Rn. 34). Die bestehende Überlappung von nur 17 Monaten entspreche nicht einmal der Hälfte des Regelbeurteilungszeitraums. Wenn man bedenke, dass nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 02.07.20 a.a.O., Leitsatz) zur Zulässigkeit von Anlassbeurteilung bei einem dreijährigen Rhythmus der Regelbeurteilungen eine Änderung für die Dauer von mindestens zwei Jahren - also zwei Dritteln - verlangt werde, könne von einer Vergleichbarkeit keine Rede mehr sein.
19 Die damit verfolgte Argumentation verfängt nicht. Der Antragsteller lässt sich schon nicht dazu ein, welches Ende des Beurteilungszeitraums für die Anlassbeurteilung der Beigeladenen seiner Auffassung nach im Sinne einer erhöhten Vergleichbarkeit passender wäre. Wollte man - entsprechend dem Ende des Beurteilungszeitraums der regulären Beurteilung des Antragstellers - den 31. Dezember 2018 annehmen, würde sich der Beurteilungszeitraum der Beigeladenen auf 17 Monate verkürzen und wäre damit um mehr als die Hälfte kürzer als derjenige des Antragstellers; damit wären neue Fragen im Hinblick auf die Vergleichbarkeit aufgeworfen.
20 Zunächst gibt es keinen Rechtssatz, wonach dienstliche Beurteilungen hinsichtlich des Beurteilungszeitraums und des Stichtags stets gleich sein müssten; dementsprechend ist auch der von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsatz der „höchstmöglichen Vergleichbarkeit… ein Optimierungsziel, dass immer nur so weit wie möglich angestrebt werden kann“ (BVerwG, Urteil vom 09.05.19 - 2 C 1.18 - juris Rn. 58). Fehlen vergleichbare periodische Beurteilungen, setzt eine am Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlentscheidung demnach voraus, dass die maßgeblichen äußeren Kriterien einer Vergleichbarkeit so weit wie möglich einzuhalten sind; dabei ergibt sich der Beurteilungszeitraum einer Anlassbeurteilung aus ihrem Zweck. Die einzelnen Beurteilungszeiträume müssen zwar im Wesentlichen übereinstimmen, weil nur so eine vergleichbare Aussagekraft zu Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber untereinander gewährleistet ist (BayVGH, Beschluss vom 28.06.02 - 3 CE 02.1282 - juris Rn. 35). Unterschiedliche Aktualitätsgrade der einer Auswahlentscheidung zugrunde zu legenden Beurteilungen sind jedoch in bestimmten Konstellationen zwangsläufig in Kauf zu nehmen. Wird einem Bewerber eine Anlassbeurteilung erteilt, sind nicht allein deshalb für alle Bewerber Anlassbeurteilungen einzuholen (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 09.05.19 - 2 C 1.18 - juris Rn. 57 f.; BayVGH, Beschluss vom 18.09.20 - 3 CE 20.1849 - juris Rn. 11). Dabei sind auch größere Zeitdifferenzen zwischen einer Regel- und einer Anlassbeurteilung hinzunehmen, solange ein Qualifikationsvergleich auf der Grundlage beider Beurteilungen ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers nach dem Grundsatz der Bestenauslese möglich bleibt (BVerwG, Urteil vom 09.05.19, a.a.O. Rn. 59). 21 Der Senat vermag vor diesem rechtlichen Hintergrund nicht zu erkennen, dass im vorliegenden Fall im Hinblick auf den „Überlappungszeitraum“ von 17 Monaten gegen das - gerade im Verhältnis von Regelzu Anlassbeurteilungen geltende - Gebot der größtmöglichen Vergleichbarkeit verstoßen worden wäre (vgl. BayVGH, Beschluss vom 28.10.13 - 3 CE 13.1518 - Rn. 34). Das Verwaltungsgericht hat vielmehr die im letztgenannten Beschluss wiedergegebenen Grundsätze zutreffend auf den vorliegenden Fall angewendet. 17 Monate gemeinsamer Beurteilungszeitraum sind als noch ausreichend anzusehen, zumal dieser Wert - bezogen auf den gesamten Zeitraum der Anlassbeurteilung - einen Anteil von zwei Dritteln abdeckt, bezogen auf den Beurteilungszeitraum der periodischen Beurteilung allerdings nur etwa 40 v. H. Allein vor diesem zeitlichen Hintergrund bestand kein Anlass, für den Antragsteller ebenfalls eine Anlassbeurteilung zum 1. Oktober 2019 einzuholen, die im Übrigen den Überschneidungszeitraum auch nur um neun Monate (bis 31.12.2018) und damit auf 26 Monate verlängert hätte.
22 Eine Vorverlagerung des Beginns des Beurteilungszeitraums der Beigeladenen (vor den 1.8.2017) kam ebenfalls nicht in Betracht, weil für diesen Zeitraum ein anderes Beurteilungssystem (Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und Leistungsfeststellung der staatlichen Lehrkräfte sowie der Schulleiterinnen und Schulleiter an Schulen in Bayern vom 7.9.2011) zur Anwendung gekommen wäre als für ihre Tätigkeit am ISB ab 1. August 2017. Damit hätten sich neue Probleme der Vergleichbarkeit aufgetan. Dass dem Antragsteller durch das beanstandete Beurteilungsverfahren Nachteile im Hinblick auf einen fairen Leistungsvergleich mit der Beigeladene entstanden sein könnten, ist nicht ersichtlich; insbesondere sind keine Veränderungen der Leistungsentwicklung des Antragstellers bis zum Oktober 2019 vorgetragen.
23 Der Hinweis darauf, der Überschneidungszeitraum (17 Monate) entspreche nicht einmal der Hälfte des Regelbeurteilungszeitraums von vier Jahren, vermag die Vergleichbarkeit ebenfalls nicht infrage zu stellen. Denn die hierfür maßgeblichen Kriterien bestimmen sich - wie dargestellt - nach den besonderen Umständen der jeweiligen Konstellation und sind nicht davon abhängig, in welchem vom Gesetz oder Richtlinien vorgegebenen Rhythmus Regelbeurteilungen zu erstellen sind. Schließlich vermag auch der Verweis auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 2.07.20 (a.a.O., Rn. 12) der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Der Beschluss verhält sich nämlich nur zur Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit einer Anlassbeurteilung in einem System der in dreijährigem Rhythmus erstellten Regelbeurteilungen; er hält eine Anlassbeurteilung nur dann für zulässig, wenn der Beamte nach dem Stichtag der letzten Regelbeurteilung während eines Zeitraums von mindestens zwei Jahren eine geänderte Tätigkeit unter Wahrnehmung von Aufgaben eines anderen Statusamtes ausgeübt hat. Der Beschluss befasst sich dagegen nicht mit der hier interessierenden Frage der Vergleichbarkeit einer periodischen Beurteilung mit einer (zulässigen) Anlassbeurteilung im Hinblick auf ihre zeitliche Überschneidung.
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3.3. Die maßgebliche Beurteilung des Antragstellers in der am 24.02.20 eröffneten Fassung wurde vom Antragsgegner ausreichend plausibilisiert.
25 Der Antragsteller macht geltend, für die am 24.02.20 eröffnete „Neufassung der Beurteilung 2018“ fehle trotz entsprechender Bitte eine Plausibilisierung vollständig. Der Beurteiler sei seiner entsprechenden Verpflichtung nicht nachgekommen, obwohl der Antragsteller den vom Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 01.03.18 - 2 A 10.17 - juris) verlangten Erläuterungsbedarf in den beiden ausführlichen Einwendungsschreiben (v. 07.06.19/18.07.19) dargelegt habe. Hätte das Verwaltungsgericht diese beiden Schreiben sowie die knappe Stellungnahme des Staatsministeriums hierzu gelesen, hätte es die fehlende Plausibilisierung festgestellt.
26 Im Besetzungsvermerk vom 14.07.20 (S. 3, 5.) wird das Schreiben vom 9. März 2020, mit dem der Antragsteller um weitere Plausibilisierung der Textänderung bittet, zitiert. Unter Hinweis auf die ausführliche Behandlung der Einwendungen mit Schreiben vom 22.11.19 (dort S. 13, 2.) wird die Beurteilung als bereits ausreichend plausibilisiert angesehen. Dieses Vorgehen begegnet keinen rechtlichen Bedenken; ein fortbestehendes Plausibilisierungsdefizit vermag der Senat nicht zu erkennen. Zunächst sind die beiden Einwendungsschreiben (v. 07.06.19/18.07.19) des Antragstellers nicht mehr geeignet, einen (fortbestehenden) Plausibilisierungsbedarf zu begründen, denn er wurde spätestens mit dem vorgenannten Schreiben vom 22.11.19 vom Antragsgegner erfüllt. Dieses Schreiben beschäftigt sich insbesondere mit der Änderung der ursprünglichen Beurteilung in einem Punkt (unter „5. Gesamtergebnis“), die zur nochmaligen Eröffnung am 24.02.20 gemäß Art. 61 Abs. 1 Satz 5 LlbG geführt hat, und begründet sie eingehend (vgl. S. 15). Ohne im Einzelnen auf die der Änderung zugrundeliegenden Wertungen einzugehen, lässt sich den Ausführungen ohne Weiteres entnehmen, von welchen Überlegungen sich der Antragsgegner bei der Umformulierung des vom Antragsteller im Rahmen seiner vorangegangenen Einwendungen beanstandeten Satzes hat leiten lassen. Eine darüberhinausgehende Begründungsnotwendigkeit besteht nicht.
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4. Der Antragsteller vermag auch nicht mit dem gegen den Ersteller des Beurteilungsentwurfs, Ltd. OStD H., erhobenen Vorwurf der Voreingenommenheit durchzudringen.
28 ...(wird ausgeführt)