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Verwaltungsgericht Wiesbaden, Beschluss vom 20.03.17 - 3 L 986/16.WI -

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der Zwischenentscheidung für die Dauer der Anhängigkeit des Anordnungsverfahrens in der ersten Instanz untersagt, dem Beigeladenen kommissarisch den Dienstposten der Leitung der E im Hessischen Ministerium C zu übertragen, und aufgegeben, die erfolgte kommissarische Übertragung rückgängig zu machen.
Die Kostenentscheidung bleibt der abschließenden Sachentscheidung vorbehalten.

Gründe
I.
1
Die Antragstellerin ist Ministerialdirigentin (B6 HBesG) im Hessischen Ministerium C. Sie wendet sich mit dem vorliegenden Eilantrag gegen die Besetzung des nach B6 HBesG bewerteten Dienstpostens E in diesem Ministerium. Der von dem Antragsgegner ausgewählte Beigeladene ist
Referatsleiter im C und als Angestellter außertariflich analog B2 HBesG eingruppiert.
2
Am 15. März 2017 hat der Antragsgegner den streitbefangenen Dienstposten kommissarisch dem
Beigeladenen übertragen.
3
Hierauf hat die Antragstellerin am 16. März 2017 den Erlass eines sogenannten Hängebeschlusses
beantragt.
4
Sie trägt vor, die kommissarische Dienstpostenübertragung auf den Beigeladenen sei rechtswidrig. Sie führe zu einem Bewährungsvorsprung und damit zu Nachteilen der Antragstellerin gegenüber dem Beigeladenen. Hieraus ergebe sich auch der Anordnungsgrund.
5
Es sei nicht ersichtlich, dass der streitbefangene Dienstposten gerade jetzt aus weitergehenden, bislang vom Antragsgegner nicht vorgetragenen besonderen Umständen besetzt werden müsse.
6
Die Antragstellerin beantragt, dem Antragsgegner im Wege des Hängebeschlusses bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Eilverfahrens zu untersagen, den Dienstposten "Abteilungsleitung der E im Hessischen Ministerium C an den Beigeladenen zu übertragen, egal in welcher Form, und ihn auch nicht mit der Erledigung von Aufgaben des Dienstpostens zu betrauen, sowie dem Antragsgegner aufzugeben, eine bereits erfolgte kommissarische Übertragung an den Beigeladenen unverzüglich rückgängig zu machen.
7
Der Antragsgegner wendet sich gegen den Erlass einer Zwischenregelung.
8
Die Übertragung eines Dienstpostens während eines laufenden Konkurrentenstreitverfahrens sei nicht per se rechtswidrig.
9
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ( Beschluss vom 10.05.16 - 2 VR 2.15 - ) könne durch das Ausblenden der höherwertigen Aufgabenwahrnehmung eine Vorwirkung auf künftige Auswahlentscheidungen für die Vergabe von Statusämtern vermieden werden. Hierfür könne auf das Institut der fiktiven Fortschreibung zurückgegriffen werden.
10
Die Vergabe des Funktionsamtes selbst unterliege nicht den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG , solange eine Vorwirkung auf die nachfolgende Statusvergabe vermieden werde.
11
Werde eine Wiederholung des Auswahlverfahrens notwendig, so müsse derjenige Teil der aktuellen dienstlichen Beurteilung unberücksichtigt bleiben, der die Wahrnehmung spezifisch höherwertiger Aufgaben betreffe. Dies sei möglich und werde auch erfolgen.
12
Die besondere Dringlichkeit der Stellenbesetzung sei bereits mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2016 dargetan.
13
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.
14
Gegenstand des Verfahrens waren die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten (ein Hefter Auswahlvorgang, ein Ordner Personalakten der Antragstellerin, ein Ordner Personalakten des Beigeladenen). II.
15
Der Antrag auf Erlass eines Hängebeschlusses ist zulässig und begründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer derartigen Maßnahme sind gegeben.
16
Sofern in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO der Sachverhalt und/oder die entscheidungserheblichen Rechtsfragen zunächst noch nicht überschaubar sind und deshalb für das Gericht noch keine Möglichkeit zum sofortigen Erlass einer einstweiligen Anordnung besteht, eine rasche Entscheidung aber zur Sicherung der Effektivität des Rechtsschutzes zwingend geboten ist, kann und muss das Gericht, falls dem keine im Zeitpunkt der Entscheidung für das Gericht ersichtlichen überwiegenden öffentlichen Interessen oder Interessen Dritter entgegenstehen, eine zeitlich begrenzte, durch die Entscheidung über die beantragte einstweilige Anordnung auflösend bedingte Zwischenregelung treffen. Die Befugnis zum Erlass eines solchen Hängebeschlusses ergibt sich unmittelbar aus Art. 19 Abs. 4 GG (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 07. Oktober 2014 - 8 B 1686/14 -, RdNr. 16 bei juris).
17
Ausgehend hiervon ist der Erlass einer Zwischenregelung geboten, um eine Beeinträchtigung des (grundrechtsgleichen) Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin zu verhindern.
18
Durch die kommissarische Übertragung eines Dienstpostens auf einen Bewerber werden diesem Vorteile gegenüber den Mitbewerbern verschafft. Bewährt er sich auf dem Dienstposten, so ist dies bei einer Wiederholung des Auswahlverfahrens und der Erstellung neuer dienstlicher Beurteilungen zu berücksichtigen.
19
Der Antragsgegner kann sich dagegen nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 10.05.16 (a.a.O.) berufen, denn es ist vorliegend nicht sichergestellt, dass ein eventueller Bewährungsvorsprung des Beigeladenen bei einer Wiederholung des Verfahrens keine Berücksichtigung finden würde.
20
Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in dieser Entscheidung - in einem obiter dictum - ausgeführt, da durch das Ausblenden der höherwertigen Aufgabenwahrnehmung eine Vorwirkung auf künftige Auswahlentscheidungen für die Vergabe von Statusämtern vermieden werden könne, ermögliche die Verwendung des Rechtsinstituts der fiktiven Fortschreibung auch die Vergabe von Funktionsämtern während des Laufs von beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren und vermeide damit das Problem einer Stellenblockade. Es hat aber nicht näher ausgeführt, wie dies konkret auszugestalten ist.
21
Mit Beschluss vom 21.12.16 - 2 VR 1.16 - hat das Bundesverwaltungsgericht die Voraussetzungen für eine rechtmäßige vorläufige Dienstpostenbesetzung mittlerweile konkretisiert. Der Dienstherr könne von der Möglichkeit, die Vorwirkung der vorläufigen Dienstpostenbesetzung auf die nachfolgende Ämtervergabe zu vermeiden, dadurch Gebrauch machen, dass er etwa durch Beurteilungsrichtlinien, durch entsprechende Festlegungen in der Stellenausschreibung oder konkret durch Zusagen gegenüber dem Antragsteller im anhängigen Verfahren sicherstelle, dass der etwaige Bewährungsvorsprung des Beigeladenen im Falle der Rechtswidrigkeit der Dienstpostenvergabe bei einer nachfolgenden Auswahlentscheidung zur Vergabe des Statusamtes durch eine Ausblendung der spezifisch höherwertigen Aufgabenwahrnehmung unberücksichtigt bleibe.
22 Der Antragsgegner hat nicht dargetan, dass diese Voraussetzungen eingehalten wären. Schon eine § 33 Abs. 3 BLV entsprechende Regelung der fiktiven Fortschreibung, auf die das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 10.05.16 (a.a.O.) abstellt, findet sich in der Hessischen Laufbahnverordnung nicht. Die vom Antragsgegner mit Schriftsatz vom 16. März 2017 nachträglich kundgetane Absicht, bei einer Wiederholung des Auswahlverfahrens die Wahrnehmung der höherwertigen Aufgaben bei dem Beigeladenen auszublenden, genügt nicht. Vielmehr ist es erforderlich, dass bereits vor der kommissarischen Dienstpostenübertragung schriftlich fixiert ist, wie ein eventueller Bewährungsvorsprung im Falle der Wiederholung des Auswahlverfahrens ausgeblendet werden soll (vgl. zum Erfordernis der vorherigen schriftlichen Niederlegung der Auswahlgründe BVerfG, Beschluss vom 09.07.07 - 2 BvR 206/07 -, zur Fixierung der Gründe beim Abbruch eines Auswahlverfahrens BVerwG, Urteil vom 03.12.14 - 2 A 3.13 - ).
23 Überwiegende öffentliche Interessen oder Interessen Dritter stehen dem Erlass der beantragten Zwischenverfügung nicht entgegen. Zwar mag auch hier - wie in der dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.05.16 (a.a.O.) zugrundeliegenden Situation – eine Aufgabenwahrnehmung zur Sicherstellung des öffentlichen Interesses geboten sein. Der Antragsgegner hat aber nicht dargelegt, dass die kommissarische Aufgabenübertragung auf den Beigeladenen zur Lösung der von ihm mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2017 beschrieben Problemlage erforderlich wäre. Der Beigeladene ist bisher nicht mit vergleichbaren Aufgaben beauftragt gewesen und nicht eingearbeitet. Es ist daher nicht erkennbar, warum die Aufgaben nicht durch den stellvertretenden Abteilungsleiter oder einen nicht zum Bewerberfeld gehörenden Referatsleiter erfüllt werden können.
24 Es kann somit vorliegend offen bleiben, ob dem Bundesverwaltungsgericht zu folgen ist und die kommissarische Übertragung von Dienstposten während eines Konkurrentenstreitverfahrens bei Vorliegen der von dem BVerwG formulierten Voraussetzungen zuzulassen ist. Die Kammer teilt insoweit die vom OVG Lüneburg (Beschluss vom 03.01.17 - 5 ME 157/16 -) dargelegten Bedenken (so auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 21.06.16 - 1 B 201/16 -, 12.07.16 - 6 B 487/16 - und 14.07.16 - 6 B 653/16 -; a.A.: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.07.16 - 4 S 1083/16 -; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 09.09.16 - 1 B 60/16 -; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 05.01.17 - OVG 4 S 40.16 -). Da die Entscheidung im unselbständigen Zwischenverfahren ergeht, bleibt die Kostenentscheidung der abschließenden Sachentscheidung vorbehalten. Die Rechtsbehelfsbelehrung folgt der in dem angeführten Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes vom 07. Oktober 2014 - 8 B 1686/14 - geäußerten Rechtsauffassung.